Pembunuhan X Maut?

Kembali soal kecelakaan tragis X maut. Pertanyaan yang berkembang setelah terjadinya kecelakaan tersebut, terkait ancaman pidana yang tepat bagi penabrak atau pengendara. Tentu, bisa diperdebatkan bagaimana idealnya hukuman itu, lepas dari tindakan yang diambil oleh pihak yang berwajib. Namun kenyataan di lapangan, tindak pidana yang akan didakwakan pada pengendara oleh jaksa, pada dasarnya bersumber dari sumber hukum (positif) yang saat ini berlaku. Karena itu pula, pada akhirnya ketentuan yang kemudian dianggap adil ataupun tidak itu, tak akan lepas dari hukum positif. Setidaknya dari premis yang diambil berdasarkan hukum positif. Tapi apa sebenarnya kata hukum positif?

Dari beberapa media yang  memberitakan mengenai ancaman hukuman kepada pelaku, berdasarkan keterangan dari pihak kepolisian, lahir perdebatan mengenai mungkin tidaknya pengendara tersebut dijerat dengan pasal pembunuhan. Benarkah pelaku dapat dijerat dengan pasal pembunuhan? Ada baiknya kita buka KUHP.

Pasal 359
Barang siapa karena kesalahannya (kealpaannya) menyebabkan orang lain mati, diancam dengan pidana penjara paling lama lima tahun atau pidana kurungan paling lama satu tahun.

Pasal 338
Barang siapa dengan sengaja merampas nyawa orang lain, diancam karena pembunuhan dengan pidana penjara paling lama lima belas tahun.

Pasal 359 dan Pasal 338 tersebut di atas, mempunyai suatu kesamaan, yaitu hilangnya nyawa orang lain. Namun demikian, terdapat juga perbedaan mendasar yang pada akhirnya mempengaruhi berat ringannya ancaman hukuman, yaitu bagaimana perbuatan itu dilakukan. Apabila seseorang dengan sengaja melakukan perbuatan itu, maka hukumannya lebih berat ketimbang apabila seseorang karena kelalaiannya menyebabkan kematian seseorang. Masuk akal, karena kalau yang satu perbuatan itu telah jahat dari niatnya (membunuh), sedang perbuatan lainnya hanya merupakan akibat, bukan niat. Artinya, dalam pembunuhan, seseorang melakukan dengan penuh niat dan mengetahui akibat dari perbuatan itu, yaitu menghilangkan nyawa orang lain.

Perbedaan antara adanya niat dan mengetahui akibat yang akan ditimbulkan ini, tampaknya, cukup jelas secara teori. Namun, dalam prakteknya, ternyata tidak sesederhana itu. Hal ini terjadi, antara lain karena adanya kasus-kasus kecelakaan lalu lintas tragis yang disebabkan oleh perbuatan pengendara yang konyol. Kurang lebih seperti kasus kecelakaan tragis X maut ini.

Dalam situasi-situasi yang demikian, timbul pertanyaan mengenai unsur kesengajaan pengendara. Benarkah pengendara yang konyol itu (baca: mabuk dan mengendara dengan ugal-ugalan di jalan yang padat pejalan kaki), tidak berniat dan tahu akibat dari perbuatannya adalah hilangnya nyawa orang lain? Atau mungkin, seperti kasus sebelumnya, tidakkah sopir yang konyol itu (baca: menutup pintu minibus yang berpenumpang penuh), tidak berniat dan tahu akibat dari perbuatannya adalah hilangnya nyawa para penumpangnya?

Sehingga, pada prakteknya kemudian, terselip unsur baru di antara kelalaian dan kesengajaan. Hal ini ada hubungannya dengan penggunaan standar obyektif, di mana setiap orang di dalam masyarakat, terkait dengan situasi tertentu, diharapkan bertindak sebagaimana mestinya dalam situasi seperti itu. Ada semacam anggapan bahwa mustahil seseorang tidak mengetahui akibat-akibat dari suatu perbuatan tertentu itu. Apalagi kalau tindakannya sangat konyol dan akibatnya sangat tragis. Pendeknya, dalam kasus-kasus kecelakaan yang berakibat kematian, kemudian dikenal pula apa yang dinamakan kesengajaan sebagai suatu kemungkinan (dolus eventualis/voorwaardelijk opzet). Dalam hal pengendara dapat dianggap mengetahui atau seharusnya mengetahui bahwa akibat dari perbuatannya itu adalah hilangnya nyawa orang lain, maka dia dapat dianggap sengaja merampas nyawa orang lain. Tapi perlu dicatat juga, kalau yang digunakan kriteria obyektif, harus diukur secara obyektif pula hubungan sebab akibat antara hilangnya nyawa dengan perbuatan konyol terkait. Tindakan menyetir mabuk dan ugal-ugalan, misalnya, memang tindakan tak bertanggungjawab dan membahayakan orang lain. Tapi apa akan selalu berakibat meninggalnya seseorang? Belum tentu. Dengan demikian, pada prakteknya, hakim yang kemudian menilai apakah dalam suatu kasus terdapat kesengajaan sebagai suatu kemungkinan itu.

Sehubungan dengan hal ini, ada pelajaran menarik dari yurisprudensi di Belanda. Ada dua kasus yang mungkin bisa menunjukkan secara kontras beda antara ada atau tidaknya niatan dan pengetahuan pelaku.

Kasus pertama terjadi pada tahun 1996, dikenal dengan nama “Putusan Porsche” (HR 15-10-1996, NJ 1997, 199). Seorang pengemudi Porsche 928 yang baru minum beberapa gelas bir bersama temannya di sebuah kafe, memacu mobilnya melebihi dengan kecepatan tak kurang dari 120 km/jam, di jalan yang normalnya hanya diperbolehkan 80 km/jam. Untuk diketahui, jalan-jalan seperti itu biasanya hanya terdiri dari dua jalur. Setelah pengendara itu mengabaikan beberapa lampu merah dan beberapa kali mendahului mobil-mobil lain, dalam satu upaya mendahului yang beberapa kali dilakukan, terjadilah petaka itu. Mobilnya menghantam mobil dari arah sebaliknya. Lima orang meninggal, termasuk satu orang dalam mobil itu sendiri. Jaksa mendakwakan terdapat kesengajaan sebagai suatu kemungkinan, melihat situasinya pengendara tersebut mabuk dan mengendara dengan ugal-ugalan. Seharusnya dia tahu akibat perbuatannya itu. Pengacara terdakwa beranggapan bahwa dalam hal ini tak ada unsur kesengajaan, bahkan kesengajaan sebagai suatu kemungkinan sekalipun.  Apa kata Hoge Raad? Setelah melalui pemeriksaan ulang di pengadilan tinggi yang lain, pada akhirnya Hoge Raad memutuskan bahwa dalam hal ini tidak terdapat kesengajaan itu. Apa alasannya? Alasan mendasar, terletak pada fakta-fakta kasus terkait, di mana pengendara sebelum terjadinya tabrakan telah berkali-kali mencoba mendahului, namun diurungkan. Hal tersebut setidaknya meyakinkan para hakim bahwa, dalam hal ini, tidak ada niatan dari pengendara untuk menabrak mobil dari arah sebaliknya yang berakibat timbulnya korban jiwa itu.

Kondisi berbeda terjadi dalam kasus yang terjadi kemudian, yaitu apa yang terkenal sebagai “Putusan Pembunuhan Enkhuizer” (HR 23-01-2001, NJ 2001, 327). Situasinya mirip, tetapi memang ada beberapa hal yang berbeda. Seorang pengendara mabuk melaju kencang, dalam hal ini menghindari razia polisi, menerobos jalanan dalam kota Enkhuizen. Jalanan yang normalnya hanya boleh dilalui dengan kecepatan maksimum 50 km/jam itu, diterobosnya dengan kecepatan tinggi. Parahnya, saat itu adalah akhir minggu, di mana bisa dipastikan keadaannya ramai. Terlebih, selain lampu pengendara yang redup, hanya terdapat lampu penerangan ala kadarnya di situ. Apa yang kemudian terjadi? Pengendara itu menghantam tiga pengendara sepeda. Satu demi satu tertabrak, di mana pada setiap tabrakan pengendara itu ternyata tetap menginjak pedal gasnya. Tiga orang meninggal dengan tragis. Apa kata Hoge Raad? Dalam kasus ini Hoge Raad menolak permohonan kasasi dan sependapat dengan pengadilan tinggi, bahwa terdapat kesengajaan sebagai suatu kemungkinan. Dengan perbuatannya, pengendara dianggap secara sadar telah menerima segala akibat yang akan ditimbulkan. Pengadilan tinggi menyatakan bahwa pengendara itu sengaja merampas nyawa tiga orang pengendara sepeda.

Apa yang bisa dipelajari dari kasus-kasus di atas? Pada prinsipnya, penilaian hakim atas fakta menjadi penting dalam menilai apakah telah ada kesengajaan sebagai suatu kemungkinan. Apa yang bisa disimpulkan secara garis besar dari penilaian fakta itu? Pada prinsipnya, dengan melakukan perbuatan itu, pengendara yang mabuk dan ugal-ugalan dapat dianggap sengaja menerima adanya akibat hilangnya nyawa pengguna jalan lain. Namun, bukannya tanpa perkecualian. Bukti-bukti yang menunjukkan bahwa pengendara sebenarnya telah berusaha untuk menghindari terjadinya kecelakaan itu, walaupun kemudian terjadi kecelakaan tragis, dapat digunakan untuk meyakinkan hakim bahwa  tidak ada kesengajaan untuk menghilangkan nyawa pengguna jalan lain.

Perbandingan dengan perkara sopir minibus yang masuk sungai dalam suatu kecelakaan yang terjadi pada tahun 1994, sebenarnya juga menarik untuk menguji unsur-unsur tersebut di atas. Sayangnya, saya belum baca pertimbangan hakim dalam putusan itu. Namun demikian, menurut pendapat saya, pertanyaan yang dalam hal ini seharusnya terlebih dahulu diajukan: benarkah perdebatan penggunaan pasal pembunuhan itu masih relevan?

Beberapa pendapat yang berkembang menyebutkan adanya putusan Mahkamah Agung terkait hal itu. Dalam kasus kecelakaan lalu lintas, tidak tertutup kemungkinan penabraknya dijerat dengan pasal pembunuhan. Begitu setidaknya pendapat Mahkamah Agung terkait kecelakaan yang terjadi di tahun 1994. Mirip dengan pertimbangan Hoge Raad di atas. Tapi, menurut pendapat saya, penting juga untuk mempertimbangkan kapan peristiwa itu terjadi. Perlu diingat bahwa pada tahun 1994 itu, masih berlaku UU Lalu Lintas dan Angkutan Jalan yang lama. Adanya kecenderungan untuk menggunakan pasal KUHP, sedikit banyak dipengaruhi oleh minimnya aturan pidana terkait kecelakaan lalu lintas. Bahkan, kalau dilihat pasal-pasal dalam UU No. 14/1992, pendekatannya lebih ke ganti rugi pihak penabrak. Tapi, di tahun 2012 ini, masihkah sama situasinya?

Kalau melihat polisi yang juga menggunakan ketentuan dalam UU No. 22/2009 tentang Lalu Lintas dan Angkutan Jalan, tentunya mereka menyadari perubahan ini. Apakah mereka juga menyadari latar belakang adanya perubahan itu? Saya tidak tahu. Yang pasti, penjelasan undang-undang terkait, telah menyebutkan juga “efek jera bagi pelaku pelanggaran [berat dan terdapat unsur kesengajaan, red.] dengan tidak terlalu membebani masyarakat”. Begitu menurut undang-undang.

Bagaimanapun, kalau kita mau mencermati lebih lanjut perdebatan tentang kesengajaan sebagai suatu kemungkinan yang berada di antara kelalaian dan kesengajaan ini, dalam konteks UU No. 22/2009, situasinya lebih sederhana. UU Lalu Lintas dan Jalan Raya sendiri membedakan antara Pasal 310, yaitu  kecelakaan “karena  kelalaian” pengendara, dengan Pasal 311 di mana ada kesengajaan “dengan cara atau keadaan yang membahayakan bagi nyawa atau barang” yang mengakibatkan terjadinya suatu kecelakaan.

Apabila mengakibatkan kematian, ancaman hukuman Pasal 310 itu maksimal 6 tahun, sedang ancaman hukuman Pasal 311 itu 12 tahun. Pasal 310 UU Lalu Lintas dan Jalan Raya itu lebih berat dari kelalaian yang menyebabkan kematian pada umumnya sebagaimana tercantum dalam Pasal 359 KUHP. Selain itu, juga tetap ada perbedaan antara Pasal 311 UU Lalu Lintas dan Jalan Raya dengan Pasal 338 KUHP, yaitu derajat kesengajaan yang menyebabkan beban pembuktian jaksa terkait Pasal 311 UU Lalu Lintas dan Jalan Raya ini menjadi lebih ringan dari beban pembuktian terkait Pasal 338 KUHP.

Untuk memenuhi unsur kesengajaan, terkait dengan Pasal 338 KUHP, harus dibuktikan fakta-fakta yang menunjukkan pengendara memang berniat dan mengetahui dirinya merampas nyawa orang lain. Bagaimana persisnya? Situasi pada waktu terjadinya kecelakaan itu kuncinya. Penilaiannya bisa berbeda dari kasus ke kasus, seperti sudah dijelaskan tadi.  Intinya, melihat perbuatan pelaku sendiri pada saat terjadinya kecelakaan, terbuka ruang bagi kesengajaan sebagai suatu kemungkinan, yaitu penerimaan atas akibat tragis yang kemudian terjadi. Namun, bagaimanapun juga, kalaupun seseorang yang tengah mabuk dan mengendara dengan ugal-ugalan, belum tentu dirinya berniat dan mengetahui bahwa tindakannya itu akan merampas nyawa orang lain. Dalam hal ini, ruang bagi advokat untuk mengajukan pembelaan sebenarnya cukup terbuka.

Sementara itu, untuk memenuhi Pasal 311 UU Lalu Lintas dan Jalan Raya, pada prinsipnya jaksa cukup membuktikan bahwa terdakwa mengendara “dengan cara atau keadaan yang membahayakan bagi nyawa atau barang”. Boleh dibilang, aturan dalam UU Lalu Lintas dan Jalan Raya ini, entah disadari atau tidak, telah mengkodifikasi bentuk kesengajaan sebagai suatu kemungkinan dalam kasus-kasus kecelakaan. Jaksa tidak terikat untuk menunjukkan bahwa di situ ada niatan atau pengetahuan terampasnya nyawa orang lain. Yang perlu ditunjukkan adalah bahwa terdakwa telah sengaja mengemudi dengan cara atau keadaan yang membahayakan nyawa. Apakah harus ada hubungan langsung antara niat terdakwa dengan akibat yang nyata (hilangnya nyawa seseorang) itu? Bukankah bisa saja dia masih mencoba mengerem atau mengarahkan mobilnya dengan sedemikian rupa? Dalam hal ini, keadaan itu tak lagi relevan. Keadaan yang membahayakan itu sendiri telah memenuhi unsur Pasal 311 UU Lalu Lintas dan Jalan Raya tersebut. Secara teknis pembuktian, beban jaksa tentu lebih ringan dari Pasal 338 KUHP. Atau dengan kata lain, ruang pembelaan bagi terdakwa lebih kecil, kalau tak bisa dibilang tertutup sama sekali.

Tapi apakah hukuman 12 tahun itu cukup setimpal? Jujur, terkait hal ini, saya tidak tertarik untuk membahasnya lebih lanjut tanpa membandingkan dengan bentuk-bentuk kejahatan lain. Dan tentu saja, terkait adilnya berat ringannya hukuman itu, sulit untuk mengukurnya secara obyektif hanya dengan satu kasus X maut ini saja..

Kecelakaan Tragis X Maut

Sebuah kasus yang memenuhi segala syarat untuk mengaduk emosi publik. Kecelakaan tragis di jantung kota Jakarta. Terjadi hari minggu pagi. Menelan korban jiwa setidaknya 9 orang, belum termasuk mereka yang mengalami luka dan goncangan psikis. Penabraknya mengendarai mobil bermerk populer, sehingga mudah sekali diingat. Lalu, sosoknya yang mungkin tidak menarik dan menyebalkan itu, keluar dari pintu mobil seolah tanpa penyesalan. Bisa jadi karena masih dalam pengaruh minuman keras atau obat-obatan. Semalam suntuk berpesta dengan teman-temannya. Pulang dalam keadaan mabuk. Memuakkan.

Penabrak yang memuakkan itu, memacu mobilnya sampai sekitar 100 km/jam di jalanan dalam kota, sebelum kemudian oleng dan menghantam sekelompok orang tak berdosa yang berdiri di trotoar jalan. Sekelompok orang yang mungkin tak pernah menyangka terkena musibah selepas menjalani olah raga di minggu pagi itu. Belum lagi gambar-gambar dan potongan video yang kemudian beredar. Seorang ayah yang meratap kehilangan anaknya. Saya sendiri tak sanggup melihatnya karena menahan tangis. Menyedihkan.

Bukankah di tempat dan waktu yang sangat biasa itu, bisa jadi anda sendiri yang sedang berdiri di trotoar itu? Atau mungkin bapak, ibu, kakak, adik, atau anak anda? Dari bayangan bahwa anda atau orang yang anda cintai bisa menjadi korban suatu kecelakaan tragis yang disebabkan tindakan konyol seperti itu, wajar kemudian lahir suatu empati kepada para korban. Empati yang bisa jadi amarah. Dan tentu pengendara itulah biangnya. Tapi, jangan lupa, bukankah bisa jadi, si pengendara itu bapak, ibu, kakak, adik, atau anak anda? Atau bahkan anda sendiri?

Menurut pendapat saya, menarik untuk memahami kasus kecelakaan itu dengan mempertimbangkan sudut pandang di atas. Pada dasarnya, ada kecenderungan memotret pelaku dan korban sebagai satu kontras hitam putih, simbol baik dan buruk. Tapi bukankah kebenaran pada akhirnya bukanlah pencitraan, namun  kenyataan itu sendiri? Dan sesungguhnya sifat baik ataupun buruk itu terkandung dalam perbuatan, serta bukan melekat pada diri seseorang?

Dengan kontras itu, tak mengherankan kalau kemudian orang-orang, bahkan beberapa ahli hukum, tertarik untuk ikut berlomba menghakimi. “Oh, si pelaku menyebabkan orang lain mati karena kesalahan,” kata yang satu. “Pasal 359 KUHP,” kata yang lain. “Pasal 359 KUHP? Lima tahun? Terlalu ringan,” protes yang lain lagi. “Bukankah itu masuk pembunuhan?” celetuk temannya. “Betul. Itu pembunuhan. Eh, tapi, adakah rencana untuk membunuh?” “Hmm.. tidak, tidak.. itu karena kesalahan saja, bukan kesengajaan. Tapi.. lima tahun? Sembilan nyawa?! Pasti itu aturan sudah tidak lagi sesuai dengan jamannya.”

Perdebatan seperti itu, sebenarnya wajar terjadi dalam komunitas hukum, apalagi terkait dengan hukum pidana ataupun kriminologi. Tapi, apa yang terlupa di sini, bahkan mungkin penyidiknya sendiri tidak tahu, kasus ini sudah termasuk ke dalam kejahatan terkait dengan lalu lintas dan angkutan jalan. Sudah ada aturan yang khusus terkait itu. Sudah ada pasalnya yang mungkin, setidaknya dari fakta yang bisa dibaca di media, sesuai dengan peristiwa tersebut. Pasal berapa? Coba anda cari dalam undang-undang terkait. Tapi sebaiknya baca dulu dengan baik. Baru diperdebatkan sebaiknya seperti apa. Bukankah itu kelebihan orang yang belajar hukum?

Dan jangan lupa, dalam hidup, hitam dan putih itu seringkali tak sesederhana yang kita duga..

 

Kasus Rawagede (Pengadilan Den Haag, Perdata, 354119/HA ZA 09-4171)

Kalau sampai para penasehat hukum Presiden SBY mendengar kabar ini, pasti dia akan terkejut setengah mati. Negara (pemerintah) diperintahkan hakim untuk membayar ganti rugi? Logika apa itu? Logika seperti itu jelas tidak sampai di nalar mereka, paling tidak kalau kita berkaca dari alasan batalnya kunjungan SBY ke Belanda akhir tahun lalu.

Tapi kenyataannya di Belanda, toh seperti itu, pemerintah tak bisa memberikan jaminan bahwa pendapat atau kemauannya dapat mengikat pengadilan. Begitu setidaknya esensi pertama yang bisa kita baca dari putusan Pengadilan Den Haag dalam perkara perdata yang mengabulkan gugatan ganti rugi korban pembantaian Rawagede terhadap pemerintah Belanda (perkara nomor 354119/HA ZA 09-4171). Pengadilan menyatakan pemerintah salah, bukan hal yang luar biasa. Meskipun, harus diakui, sebagaimana diungkapkan oleh pengacara para korban, di Belanda sekalipun mempermasalahkan pelanggaran hukum pada masa kolonial ke pengadilan bukanlah hal yang mudah.

Tapi mari kita kesampingkan dulu perasaan-perasaan itu, untuk melihat lebih jauh apa isi dari putusan Pengadilan Den Haag dalam kasus Rawagede.

Pertama-tama, Pengadilan berangkat dari fakta sejarah bahwa Indonesia (d/h Hindia Belanda) pada dasarnya merupakan bagian dari Kerajaan Belanda sampai tahun 1949. Bahwa Indonesia dinyatakan merdeka oleh Soekarno-Hatta pada tahun 1945, pada awalnya tidak diakui oleh pemerintah Belanda. Peristiwa Rawagede ini terjadi pada bulan Desember 1947, yaitu ketika tentara Belanda menembak mati para penduduk Rawagede tanpa ada prosedur hukum sama sekali, di mana korban (salah satu penggugat) saat itu juga ikut terluka.

Pada bulan Januari 1948 Dewan Keamanan PBB mengeluarkan laporan yang menyatakan bahwa tindakan tentara Belanda di Rawagede “deliberate and ruthless”. Di Belanda sendiri, pada bulan Juli 1948 terjadi surat menyurat antara komandan tentara Belanda dengan pihak penuntut yang pada intinya menyimpulkan bahwa penuntutan terhadap para tersangka kasus Rawagede dihentikan. Pada tahun 1969, setelah perdebatan di parlemen, terungkap sikap pemerintah Belanda yang menegaskan bahwa pemerintah Belanda tetap akan menghentikan penuntutan pidana karena dalam banyak perkara penuntutan sudah tidak mungkin dilakukan, karena keterbatasan kelengkapan alat bukti, atau kalaupun ada, deliknya sendiri sudah kadaluwarsa.

Pada tahun 1995, dalam surat pihak kejaksaan kepada kementerian hukum (pemerintah) Belanda, disimpulkan bahwa benar ada tindak pidana yang dilakukan pada tahun 1947 di Rawagede yang bisa dijerat sebagai tindak pidana militer, serta ketidakpastian apakah kasus ini termasuk kasus yang jangka waktu kadaluwarsanya dihapuskan. Jika, katakanlah, kasus ini tidak kadaluwarsa, kejaksaan beranggapan bahwa tuntutan akan dinyatakan tidak dapat diterima, karena keputusan pemerintah Belanda sendiri pada tahun 1969 (untuk menghentikan penuntutan), putusan sepot (deponering) yang telah dikeluarkan pihak kejaksaan sebelumnya, lamanya waktu dihentikannya tuntutan atas delik pidana terkait, serta kemungkinan adanya komplikasi pemberlakuan peraturan pidana militer (antara peraturan yang berlaku tahun 1945-1950 dengan peraturan yang berlaku saat ini).

Dalam pernyataannya kepada parlemen kemudian, kementerian hukum (pemerintah) Belanda menyatakan bahwa dihapusnya jangka waktu kadaluwarsa kejahatan perang pada tahun 1971, bukan termasuk kejahatan yang dilakukan oleh tentara Belanda di Indonesia pada periode 1945-1950. Pada intinya pemerintah Belanda tetap bersikukuh bahwa tindak pidana yang terjadi pada tahun 1947 di Rawagede itu tidak bisa lagi dibawa ke pengadilan.

Pengacara para penggugat mengajukan dalil bahwa negara (secara perdata) bertanggungjawab atas tindakan tentara Belanda di Rawagede dan wajib membayar ganti rugi terhadap para korban Rawagede, baik berdasarkan perbuatan melawan hukum, maupun berdasarkan perikatan moral.

Setidaknya terdapat dua tindakan negara yang menurut pihak penggugat merupakan perbuatan melawan hukum:

1. Eksekusi itu sendiri, di mana negara seharusnya melindungi warga negaranya sebagaimana termaktub dalam konstitusi dan undang-undang tindak pidana militer, tak terkecuali perlindungan terhadap penduduk Rawagede;
2. Penghentian penuntutan serta proses terhadap eksekusi yang dilakukan oleh tentara Belanda, di mana negara seharusnya menjamin hak hidup warga negara, termasuk mengambil tindakan untuk melindungi mereka sebagaimana dijamin Pasal 2 Konvensi HAM Eropa.

Selanjutnya pengacara penggugat juga mendalilkan kerugian yang dialami oleh para korban pembantaian Rawagede yang berupa harta kekayaan maupun kerugian immaterial.

Pihak tergugat (negara) dalam hal ini pada prinsipnya berpegang pada dalil bahwa gugatan yang diajukan oleh para penggugat telah kadaluwarsa (lewat lima tahun). Menurut interpretasi tergugat atas putusan Hoge Raad selama ini, ketentuan bahwa jangka waktu kadaluwarsa dapat dikesampingkan pada hal-hal tertentu hanya berlaku setelah diakuinya asas kepatutan dan kepantasan dalam BW baru. Itupun hanya menyangkut kerugian yang tidak bisa ditentukan sebelum jangka kadaluwarsa tersebut lewat. Pertanggungjawaban atas hal yang terjadi 62 tahun lalu dalam kasus ini jelas tidak termasuk dalam gugatan yang dapat dikesampingkan jangka waktu kadaluwarsanya. Lagipula, menurut pihak tergugat lebih lanjut, pada tahun 1966 telah ada perjanjian antara pihak Belanda dan pihak Indonesia untuk menyelesaikan permasalahan-permasalahan finansial masa lalu.

Pendapat pihak tergugat di atas ditolak oleh pihak pengadilan yang menyatakan bahwa tidak ada batasan bahwa asas kepatutan dan kepantasan hanya berlaku untuk peristiwa hukum dalam lingkup BW baru saja. Juga di bawah pengaturan BW lama, jangka waktu kadaluwarsa dapat dikesampingkan, apabila tidak memenuhi asas kepatutan dan kepantasan (dulu diformulasikan sebagai itikad baik). Karenanya pula, pertanyaan apakah gugatan yang telah kadaluwarsa ini tetap dapat dianggap berlaku atau tidak, harus dengan mempertimbangkan pula fakta-fakta terkait berdasar asas kepatutan dan kepantasan.

Bagaimanapun juga, dalam pendapat akhirnya, pengadilan memutuskan bahwa dilihat dari seriusnya kesalahan yang dilakukan oleh negara, pengadilan berpendapat bahwa jangka waktu kadaluwarsa untuk gugatan atas pertanggungjawaban terkait eksekusi di Rawagede itu tidak memenuhi rasa keadilan, sementara untuk gugatan atas pertanggungjawaban terkait dihentikannya penuntutan jangka waktu kadaluwarsa masih tetap bisa dianggap berlaku. Menurut pendapat Pengadilan Den Haag, begitu fakta mengenai dihentikannya penuntutan terbuka pada tahun 1969, saat itu pula gugatan seharusnya sudah dapat diajukan dan berlaku untuk masa lima tahun. Dengan demikian, gugatan tersebut telah kadaluwarsa.

Perlu dicatat, Pengadilan Den Haag juga membatasi bahwa kerugian yang diderita akibat eksekusi yang dilakukan tanpa proses hukum sama sekali pada tahun 1947 itu, pada dasarnya hanya langsung menyentuh para korban eksekusi dan para janda korban. Kerugian ini tidak menyentuh secara langsung keturunan korban pada generasi selanjutnya.

Karena pengadilan menilai bahwa kadaluwarsa terkait dengan eksekusi yang dilakukan tanpa proses pengadilan pada tahun 1947 tidak memenuhi rasa keadilan, maka bantahan dari pihak tergugat tidak dapat diterima. Pernyataan tergugat bahwa jangka waktu kadaluwarsa harus ditaati karena terkait dengan masalah kepastian hukum, menurut pendapat pengadilan harus dilihat dalam konteks kepentingan yang dilindungi dalam pemberlakuan jangka waktu kadaluwarsa.

Pada dasarnya jangka waktu kadaluwarsa perlu ada untuk melindungi debitur dari tuntutan hukum (tak berdasar) yang lahir di kemudian hari, di mana alat bukti yang dapat mendukung bantahannya telah hilang ditelan waktu sehingga dirinya tidak dapat lagi mempertahankan diri secara memadai terhadap tuntutan hukum tersebut. Dalam hal ini, pemerintah Belanda sendiri telah mengakui terjadinya tindakan, serta pelanggaran hukum dalam tindakan itu, sehingga pemberlakuan jangka waktu kadaluwarsa untuk tetap melindungi posisi hukum pemerintah tidak lagi relevan.

Berdasarkan penilaian pengadilan tersebut di atas, maka Pengadilan Den Haag dalam putusannya menyatakan negara telah melakukan perbuatan melawan hukum dan bertanggungjawab atas itu, serta memerintahkan pembayaran ganti rugi kepada korban pembantaian di Rawagede pada Desember 1947.

————————————————————-

Permohonan Agusrin, Putusan Kasasi Prita, Dan Sistem Kamar

Usai lebaran tahun 2011 ini setidaknya bisa ditarik benang merah antara tiga permasalahan atau perkembangan di dunia hukum beberapa waktu terakhir ini. Pertama, permohonan Agusrin terkait uji yurisprudensi Mahkamah Agung atas penerapan Pasal 244 KUHAP (dengan nomor registrasi perkara 56/PUU-IX/2001), di mana pemohon sebenarnya mengajukan permohonan uji di luar kewenangan Mahkamah Konstitusi. Kedua, putusan kasasi perkara pidana Prita Mulyasari (nomor perkara 822K/Pid.Sus/2010, salah satu putusan yang cukup aktual dan membetot perhatian publik terkait penerapan Pasal 244 KUHAP. Serta yang terakhir, bisa jadi merupakan penjelas dari kedua permasalahan tersebut, adalah rencana Pimpinan Mahkamah Agung untuk meluncurkan kebijakan sistem kamar pada Mahkamah Agung. Mengapa ketiga permasalahan tersebut berhubungan?

Usai lebaran tahun 2011 ini, tadinya saya berencana untuk menuliskan pandangan saya terkait kebijakan sistem kamar, sehubungan dengan kepercayaan publik, khususnya pengampu profesi hukum, terhadap kewibawaan pengadilan di Indonesia. Kewibawaan pengadilan berhubungan erat dengan fungsi pengadilan, bukan saja untuk menyelesaikan suatu perselisihan hukum, tetapi bagaimana menyelesaikannya dengan penerapan pendapat hukum yang tepat. Tetapi bagaimanapun juga, kemudian saya menemukan fenomena nyata yang rupanya lebih bisa menyampaikan pandangan saya tersebut.

Kedua fenomena yang terjadi belum lama ini, yaitu permohonan Agusrin pada Mahkamah Konstitusi dan putusan kasasi Prita yang dikeluarkan Mahkamah Agung, sedikit banyak menunjukkan tuntutan dijalankannya fungsi pengadilan tersebut. Sederhananya, Mahkamah Agung seharusnya bisa menjawab dengan tegas dan konsisten, bagaimana sikap Mahkamah Agung terhadap permohonan kasasi atas putusan bebas. Untuk menjelaskan permasalahan secara lebih runtut, saya akan mulai dengan pembahasan permohonan uji konstitusional yang diajukan oleh Agusrin.

Permohonan Agusrin

Agusrin, melalui kuasa hukumnya, mengajukan uji yurisprudensi pada Mahkamah Konstitusi (http://www.mahkamahkonstitusi.go.id/index.php?page=website.BeritaInternalLengkap&id=5799). Mengajukan permohonan uji yurisprudensi pada Mahkamah Konstitusi? Mungkin tidak ada permohonan yang secara hukum selemah ini.

Kalau kita kembalikan ke peraturan yang berlaku di Indonesia, jawabannya sudah jelas, Mahkamah Konstitusi tidak berwenang menguji putusan Mahkamah Agung. Yurisprudensi, secara harfiah berarti ajaran hukum yang ditemukan dalam putusan pengadilan, pada hakekatnya adalah putusan pengadilan. Pasal 24C UUD 1945, maupun penjabarannya lebih lanjut dalam Pasal 51 ayat (1) UU No. 24/2003 (setahu saya ketentuan ini tidak mengalami perubahan), jelas menyebutkan bahwa yang menjadi obyek pengujian dalam kewenangan Mahkamah Konstitusi adalah undang-undang, bukan putusan hakim.

Dalam perkembangannya dalam praktek sekalipun, Mahkamah Konstitusi juga menegaskan hal tersebut, seperti bisa dilihat dalam putusan No. 006/PUU-III/2005 dan No. 010/PUU-III/2005. Syarat diterimanya permohonan oleh Mahkamah Konstitusi: 1. Adanya hak konstitusional pemohon yang diberikan oleh UUD 1945; 2. Hak konstitusional pemohon tersebut dianggap oleh pemohon telah dirugikan oleh suatu undang-undang yang diuji; 3. Kerugian yang dimaksud bersifat spesifik atau khusus dan aktual atau setidaknya bersifat menurut potensial yang menurut penalaran yang wajar dapat dipastikan akan terjadi; 4. Adanya hubungan sebab akibat (causal verband ) antara kerugian dan berlakunya undang-undang yang dimohonkan untuk diuji; 5. Adanya kemungkinan bahwa dengan dikabulkannya permohonan maka kerugian konstitusional yang didalilkan tidak akan atau tidak lagi terjadi.

Dengan demikian, menimbang peraturan yang berlaku dan pendapat hukum Mahkamah Konstitusi, akankah permohonan Agusrin tersebut dapat diterima? Tidak dapat diterimanya permohonan tersebut mungkin satu hal, tetapi permohonan Agusrin juga mengisyaratkan hal lain yang tak kalah penting. Kuasa hukum pemohon, dalam petikan berita di atas juga menyebutkan bahwa yurisprudensi tetap Mahkamah Agung selama ini berpegang pada Angka 19 Lampiran Keputusan Menteri Kehakiman No. M.14-PW.07.03 Tahun 1983 tentang Tambahan Pedoman Pelaksanaan KUHAP yang menyatakan “(i) terhadap putusan bebas tidak dapat dimintakan banding; (ii) tetapi berdasarkan situasi dan kondisi, maka demi hukum, kebenaran dan keadilan, terhadap putusan bebas dapat dimintakan kasasi.”

Menarik untuk kemudian mencermati bagaimana Mahkamah Agung menerapkan pendapat ini, kecuali bahwa kasasi atas putusan bebas terkadang dapat diterima, terkadang tidak dapat diterima oleh Mahkamah Agung. Tetapi apa dasarnya? Rupanya ini yang dijadikan dasar oleh kuasa hukum untuk mempertanyakan yurisprudensi Mahkamah Agung dengan berdasar pada hak konstitusional yang bersumber pada “Pasal 28I ayat (1) dari Undang-Undang Dasar 1945, khususnya tentang jaminan, keadilan, pengakuan, kesamaan, dan kepastian hukum yang adil.” Mungkin ada benarnya, lepas dari permohonan yang kemungkinan besar tidak dapat diterima tersebut, tapi sejauh mana ketidakpastian itu tersurat dalam putusan-putusan Mahkamah Agung?

Dalam hal ini putusan kasasi perkara pidana Prita Mulyasari dapat dijadikan satu contoh.

Putusan Kasasi Prita

Putusan kasasi Prita Mulyasari membetot perhatian publik, terutama karena popularitas kasus itu sendiri. Tapi, katakanlah, kita kesampingkan dulu masalah popularitas itu, pada dasarnya ada dua pertanyaan hukum yang semestinya harus dibahas dalam perkara tersebut. Pertama, terkait pertanyaan apakah kasasi terhadap putusan bebas Prita Mulyasari dapat dibenarkan. Kedua, apakah penerapan hukum terkait delik penghinaan, penistaan, atau fitnah yang didakwakan oleh jaksa dapat dibenarkan.

Dalam kesempatan ini, saya akan fokuskan pembahasan pada pertanyaan pertama, yaitu apakah kasasi terhadap putusan bebas Prita Mulyasari dapat dibenarkan. Sebagaimana telah dibahas panjang lebar oleh kolega saya Anggara Suwahju (http://anggara.org/2011/07/22/membaca-putusan-kasasi-ma-dalam-kasus-prita/), jelas bahwa dalam perkara tersebut Mahkamah Agung tidak menyatakan dengan alasan-alasan yang memadai bahwa permohonan kasasi yang diajukan oleh jaksa dapat dibenarkan.

Kalau kita amati langsung pendapat hakim dalam putusan tersebut, sebagaimana dirujukkan dalam tulisan Anggara Suwahju, tidak ada penalaran yang digunakan oleh hakim untuk mendasari pendapat bahwa permohonan kasasi tersebut dapat diterima. Rujukan pada dalil yang diajukan oleh jaksa juga lemah, karena, apabila kita amati pula, jaksa juga tidak secara memadai menjelaskan mengapa putusan pengadilan negeri dapat dikategorikan sebagai putusan yang dapat dikasasi.

Memang ada sedikit pernyataan dalam putusan tersebut mengenai perbedaan pendapat yang disebabkan oleh pendapat berbeda salah satu hakim yang memutus, dengan menyatakan bahwa permohonan jaksa seharusnya ditolak – maksudnya tidak dapat diterima karena merupakan putusan bebas murni. Namun demikian, mengapa majelis akhirnya tetap menerima permohonan kasasi jaksa dan pendapat hukum seperti apa yang dijadikan dasar (menyimpangi) penerapan Pasal 244 KUHAP, tetap tidak dapat ditemukan secara jelas dalam putusan tersebut.

Pertanyaannya, tetap, bagaimana Pasal 244 KUHAP seharusnya diterapkan. Dalam khazanah hukum, misalnya, dijelaskan panjang lebar perbedaan antara putusan bebas murni dan putusan bebas tidak murni. Putusan pengadilan negeri yang terhadapnya bisa diajukan kasasi, serta putusan pengadilan negeri yang tidak. Tapi bagaimana pendapat Mahkamah Agung? Justru tidak jelas. Mahkamah Agung sebagai pengemban fungsi kasasi sebagai sarana menjaga kesatuan hukum ternyata justru tidak mampu menjalankan fungsinya tersebut.

Apakah salah kalau kuasa hukum Agusrin mempertanyakan (sumirnya) yurisprudensi Mahkamah Agung pada Mahkamah Konstitusi? Meskipun Mahkamah Konstitusi juga tidak akan dapat memecahkan masalah tersebut, namun kegusaran tersebut, mengacu pada putusan kasasi Prita Mulyasari, tidak sepenuhnya salah. Mahkamah Agung dalam hal ini gamang menjaga kesatuan hukum terkait penerapan Pasal 244 KUHAP.

Betul, bahwa dalam prakteknya selama ini terhadap putusan bebas dapat diajukan kasasi, tetapi tidak pernah jelas dan pasti apa alasannya dan bagaimana penerapannya yang dijadikan pedoman Mahkamah Agung.

Lalu apa jalan keluarnya?

Sistem Kamar

Penerapan Pasal 244 KUHAP merupakan satu contoh bagaimana fungsi kasasi Mahkamah Agung seharusnya bisa menyelesaikan permasalahan-permasalahan hukum, dengan jalan menyatukan pendapat hukum yang berkembang. Bukan semata menyelesaikan perselisihan hukum antara pihak-pihak yang berperkara, tetapi juga memberikan garis-garis besar bagaimana hukum seharusnya diterapkan. Yurisprudensi.

Pasal 244 KUHAP yang dengan tegas melarang adanya kasasi atas putusan bebas, pada kenyataannya telah sekian lama ditafsirkan secara terbuka. Mahkamah Agung, menurut pendapat kuasa hukum Agusrin mengacu pada Keputusan Menteri Kehakiman, berpendapat bahwa “…berdasarkan situasi dan kondisi, maka demi hukum, kebenaran dan keadilan, terhadap putusan bebas dapat dimintakan kasasi.”

Mahkamah Agung dengan demikian telah menempatkan dirinya sebagai pembuat norma, yaitu dengan alasan mempertimbangkan situasi dan kondisi yang ada, tetapi konsekuensinya Mahkamah Agung harus menegaskan pula pada situasi dan kondisi seperti apa aturan tersebut dapat disimpangi. Itu sebenarnya esensi dari fungsi kasasi Mahkamah Agung dalam menjaga kesatuan hukum.

Perkembangan terakhir telah menunjukkan sinyal positif, yaitu rencana Pimpinan Mahkamah Agung untuk meluncurkan sistem kamar. Pimpinan Mahkamah Agung berniat membagi para hakim sesuai spesialisasi mereka (http://us.detiknews.com/read/2011/08/19/155150/1706972/10/usai-lebaran-ma-terapkan-sistem-kamar-perkara). Tapi apa tujuan dari pembagian kamar berdasarkan spesialisasi ini? Hanya untuk menempatkan hakim sesuai kompetensinya? Menurut hemat saya itu hanya suatu cara. Karena apa artinya kebijakan ini, kalau kemudian fungsi kasasi Mahkamah Agung untuk menjaga kesatuan hukum tetap tidak berjalan? Apa artinya hakim-hakim yang kompeten tanpa bisa menegaskan dan menyaturkan pendapat mereka secara keseluruhan sebagai sebuah lembaga?

Sebagai penutup tulisan ini, Pimpinan Mahkamah Agung seharusnya menyadari bahwa sistem kamar sebagai suatu pilihan kebijakan harus mampu mencapai tujuan kebijakan tujuan dari kebijakan itu, yaitu menciptakan kepastian hukum dengan menjaga adanya kesatuan pendapat yang menjadi sikap Mahkamah Agung. Putusan itu mahkota hakim, dihormati atau tidaknya hakim akan dilihat dari putusan-putusannya. Berdasar pendapat yang diuraikan sejelas-jelasnya. Bukan hanya terkait bagaimana penerapan Pasal 244 KUHAP saja, namun juga terkait segala permasalahan hukum yang muncul. Tugas kamar pidana yang akan terbentuk terkait permasalahan permohonan kasasi atas putusan bebas ini sudah jelas: perjelas posisi Mahkamah Agung terhadap penerapan Pasal 244 KUHAP!

SBY dan Pidatonya

SBY dan Pidatonya

 

Dalam pidatonya pada pembukaan Munas MUI ke-7, Presiden SBY meminta MUI untuk lebih berperan aktif memberi masukan kepada pemerintah, sehingga perbedaan antara masalah keagamaan dan kenegaraan semakin jelas. Sebab, menurut beliau, tidak semua masalah yang ada di dalam masyarakat dapat diselesaikan melalui pendekatan hukum (Presiden SBY harap MUI lebih aktif memberi saran, detik.com, 26 juli 2005).

Beliau juga menegaskan bahwa MUI mesti berperan secara sentral menyangkut akidah keagamaan, sehingga, seperti disebutkan di muka, dapat menjadi pegangan bagi pemerintah untuk membedakan mana-mana yang bersifat keagamaan dan mana-mana yang bersifat kenegaraan.  

Sekilas pernyataan tersebut terasa arif dan bijak. Ditinjau dari sudut pandang sosiologi, pernyataan tersebut juga tidak sepenuhnya salah. Tidak semua masalah yang ada di dalam masyarakat dapat diselesaikan melalui pendekatan hukum. Tentu saja, dengan catatan bahwa pengertian hukum di sini adalah hukum positif, yaitu hukum yang sudah tertulis dan tersurat.

Namun, barangkali beliau lupa bahwa negara Indonesia adalah negara hukum, dengan kata lain keberadaan negara dan pemerintah sebagai penyelenggara negara tidak bisa lepas dari peran hukum positif. Apabila kita mengamati proses pendirian negara Republik Indonesia, peran penting dari hukum positif tersebut dikukuhkan oleh pemberlakuan konstitusi UUD 1945, sehari setelah proklamasi.

Bukankah bapak-bapak pendiri negeri ini telah cukup jelas menunjukkan kesadaran mereka akan arti penting hukum positif di dalam sebuah negara hukum? Kesadaran tersebut dapat kita lihat juga secara tersurat dalam butir-butir konsep penyelenggaraan negara yang tertuang di dalam penjelasan UUD 1945: “Negara Indonesia berdasarkan atas Hukum (rechtsstaat), tidak berdasarkan atas kekuasaan belaka (machtsstaat).” Dengan demikian, segala hal berkaitan dengan penyelenggaraan negara, sudah semestinya dibuat melalui prosedur yang digariskan oleh undang-undang.

Negara hukum mengandung arti bahwa negara ada karena hukum. Negara melegitimasi hukum, serta hukum melegitimasi negara. Sebuah ujar-ujar Minang yang pernah saya baca dalam buku sejarah Indonesia karya De Graaf (Geschiedenis van Indonesië, ‘s Gravenhage/Bandung, 1949) mengatakan: “Parentah basandi adat, adat basandi parentah.” 

Segala kehendak negara, dalam hal ini yang termaktub dalam kehendak penyelenggara negara, semestinya tidak bisa lepas dari keberadaan hukum. Artinya, pernyataan Presiden SBY tersebut, jelas tidak tepat. Mengapa tidak tepat?

Kesalahan pertama berkisar seputar pemahaman akan keberadaan MUI. Lembaga apakah MUI? Lembaga negarakah? Adakah keberadaan lembaga tersebut tercantum dalam UUD 1945? Pernyataan presiden, bahwa pemerintah menempatkan MUI sebagai penasehat pemerintah untuk membedakan masalah kenegaraan dan keagamaan, tentu saja tanpa pemahaman hukum dan tidak memiliki akibat hukum.

Artinya, meskipun presiden telah mengemukakan hal tersebut di atas, sebenarnya secara konsep hukum kenegaraan sendiri tidak akan membuat keberadaan MUI menjadi penting secara legal formal. Meskipun begitu, dengan pendapat ini, secara politik presiden telah melegitimasi keberadaan MUI.

Kesalahan pertama tadi akan berakibat pada lahirnya kesalahan ke dua, yaitu mengenai efek dari pendapat, putusan, atau fatwa yang dikeluarkan MUI. Fatwa yang dikeluarkan MUI, dengan adanya legitimasi politik tadi, dapat membangkitkan keresahan dalam masyarakat.

Kasus fatwa haram Ahmadiyah, misalnya, justru telah membuat pengikut Ahmadiyah harus menanggung resiko kehilangan jaminan untuk menjalankan keyakinannya, sesuatu yang bahkan telah digariskan dengan gamblang dan jelas oleh UUD 1945.

Tak kurang, mantan Presiden Abdurrahman Wahid yang sangat berpengaruh dalam dunia Islam Indonesia, sampai-sampai menghimbau masyarakat untuk mengabaikan keberadaan fatwa MUI (Gus Dur imbau masyarakat abaikan fatwa haram Ahmadiyah, detik.com, 29 juli 2005).

Aksi pengepungan yang terjadi beberapa waktu lalu terhadap jamaah Ahmadiyah di Parung, pada kenyataannya telah menjadi bukti bagaimana fatwa-fatwa seperti itu memiliki efek yang tidak remeh.

Secara hukum sendiri, sebagaimana keberadaan MUI dalam konsep kenegaraan yang secara formal memang tidak ada hubungannya dengan penyelenggara negara, keberadaan fatwa MUI inipun tidak akan memiliki akibat hukum sama sekali.

Apabila terjadi pelanggaran terhadap fatwa-fatwa tersebut sekalipun, MUI secara teoretis tidak akan dapat menggunakan alat-alat negara untuk menindaknya. Meski demikian, legitimasi politik Presiden SBY melalui pidatonya, jelas akan mengakibatkan kesimpangsiuran posisi MUI dan bukan tidak mungkin juga akan mempengaruhi kinerja alat-alat negara.

Pendapat yang sekilas arif dan bijak, karena dikeluarkan dengan penuh kerendahan hati, dengan harapan mendapatkan masukan dari mereka yang dianggap ‘pintar’, ternyata justru sama sekali tidak arif dan bijak. Hal ini terjadi, karena pendapat tersebut diutarakan oleh seorang pengemban tugas penyelenggaraan negara yang kurang memahami posisinya.

SBY secara pribadi, tentu akan sah-sah saja untuk meminta pendapat ulama dalam membedakan masalah keagamaan dan kenegaraan yang dihadapinya. Namun, sah-sah jugakah presiden Republik Indonesia sebagai sebuah lembaga negara meminta pendapat ulama untuk hal-hal yang berkaitan dengan masalah kenegaraan?

Secara hukum, sekali lagi, tidaklah sah, sebagaimana ujar-ujar Minang yang sudah saya utarakan di atas tadi: “Parentah basandi adat, adat basandi parentah”. Penyelenggaraan negara dalam negara hukum, bagaimanapun juga, harus berdasar atas hukum.

Mungkin sudah saatnya bagi Presiden untuk mengevaluasi kinerja penasehat hukumnya, terutama dalam proses penyiapan pidato-pidato resmi kenegaraan. Pidato kenegaraan? Tunggu dulu. Mestikah Presiden juga bertanya dulu kepada MUI apakah pidato beliau pada pembukaan munas MUI tersebut merupakan pidato kenegaraan atau pidato keagamaan?

   

Pesan mBah Sahal

Pesan mBah Sahal

Tengah malam ini saya dapat pesan pendek (sms) dari seorang kawan di Indonesia. Santri-nya mBah Sahal (K.H. Sahal Mahfud). Pesan yang dia kirim sebenarnya pendek, meski permasalahannya tidak sependek pesan itu sendiri.

Begini bunyinya:

“KH SAHAL MAHFUD mhn FATIHAH&DOA utk muslim/h PAPUA dlm menolak PERDA
Manukwari sbg KOTA INJIL yg melrang Wnita Berjilbab, Adzan & Membangun
Msjid, mhn sebar sms ini.”

Panik, khawatir, gamang, bingung, emosional. Ada berjuta perasaan si penulis yang mungkin terkandung di dalam pesan pendek yang masih menyimpan berjuta pertanyaan itu. Namun, sejarah telah mencatat, jutaan orang yang dituduh PKI dibantai, tanpa proses pengadilan apalagi keadilan, hanya karena berdasar perasaan saja.

Panik, khawatir, gamang, bingung, emosional. Itulah katalis ‘hukum revolusi’ yang dipakai si ‘Bung Besar’ Soekarno ketika menangkap si ‘Bung Kecil’ Sjahrir di awal tahun 1962: PUKUL MUSUH KAMU, BUNUH ATAU DIBUNUH. ‘Hukum revolusi’ yang barang kali masih berlaku di Indonesia sampai saat ini. Setidaknya, si ‘Bung Besar’ sendiri telah terkena tulahnya di akhir masa pemerintahannya.

Untuk menyingkap tabir yang gelap dan melepaskan diri dari ketidaktahuan dan prasangka, maka saya putuskan untuk mencari informasi lebih lanjut lewat mesin pencari Google: PERDA MANOKWARI. Aha! Rupanya isu ini bukan hal baru.

Sudah sejak bulan maret tahun 2007 ini masalah tersebut menjadi isu nasional. Pemerintah daerah Manokwari, selidik punya selidik, memang sempat menggulirkan Raperda Kota Injil pada tanggal 7 maret 2007. Intinya, pemerintah daerah setempat ingin menata kotanya berdasar pada ajaran-ajaran yang terkandung di dalam kitab Injil.

Lepas dari isinya, pertanyaannya di sini, sudahkah Raperda itu ditetapkan menjadi Perda? Perdebatan publik sebenarnya baru menyangkut boleh tidaknya perda seperti itu ditetapkan. Kalau masalah boleh tidaknya ditetapkan, secara prosedural, itu urusan pemerintah daerah dan DPRD setempat. Orang yang mengerti masalah hukum dan politik pasti paham, kalau masalah penetapan itu memang kewenangan pemerintah daerah dan DPRD setempat (pasal 7 ayat 2 UU Peraturan 2004).

Lalu mengapa orang-orang mesti kebakaran jenggot? Penjelasnya, orang-orang seringkali lupa bahwa hukum positif (PERDA) itu bukan hukum alam. Air mengalir dari atas ke bawah atau bergerak mengisi ruang kosong itu sudah pasti, sedang akibat hukum positif itu sungguh jauh berbeda. Yang diatur oleh hukum positif itu DAS SOLLEN. Alias: SEHARUS-nya seperti itu.

Contoh: (1) apa koruptor begitu saja hilang dengan berlakunya UU Anti Korupsi? (2) apa pelacuran begitu saja hilang dengan berlakunya Perda Syariah di Tangerang kapan hari itu? (3) apa orang-orang yang ditindak berdasar undang-undang tersebut sudah dengan sendirinya merupakan koruptor atau pelacur?

Kalau anda masih bisa berpikir jernih dan mau jujur, pasti jawaban atas tiga pertanyaan di atas: TIDAK. Jadi, kenapa mesti bingung, biarkan KEHARUSAN-KEHARUSAN itu bersentuhan dengan KEHARUSAN-KEHARUSAN yang lain.

Suatu peraturan akan menimbulkan, membatasi atau mengakhiri hak dan kewajiban. Ketika satu peraturan lahir, maka akan timbul pertanyaan: apa peraturan tersebut sudah sesuai dengan peraturan di atasnya, peraturan-peraturan lainnya, serta tidak melanggar hak-hak yang telah dijamin oleh undang-undang?

Di sinilah letak masalah sebenarnya.

Bagaimanapun juga, pasal 29 ayat 2 UUD 1945 sebagai hukum tertinggi di Indonesia telah menggariskan: “Negara menjamin kemerdekaan tiap-tiap penduduk untuk memeluk agamanya masing-masing dan untuk beribadat menurut agamanya dan kepercayaannya itu.” Maka itulah norma dasarnya. Tak peduli di Papua atau di Aceh. Begitu SEHARUS-nya di Indonesia.

Jadi, kalau memang ada KEHARUSAN-KEHARUSAN lain yang tidak sesuai dengan norma di atasnya, maka KEHARUSAN-KEHARUSAN tersebut SEHARUS-nya batal demi hukum. Kalau kata orang hukum: “Lex superior derogat legi inferiori.”

Masalahnya, MK yang berwenang melakukan uji konstitusionalitas di Indonesia, tidak berwenang untuk menguji Perda. MK hanya berwenang menguji undang-undang terhadap aturan UUD 1945 (pasal 24C UUD 1945). Itu aturannya. Keabsahan Perda itu sendiri urusan menteri dalam negeri (penjelasan di bawah angka 9 Penjelasan Umum UU Pemda 2004) .

Mengapa sampai ada jurang antara norma kehidupan sehari-hari dengan norma konstitusi di negeri ini? Pakar hukum tata negara Indonesia sendiri mungkin akan pusing tujuh keliling kalau ditanya mengapa sampai seperti itu. POKOKNYA seperti itu. Namun, sebenarnya itu masalah sosiologi, mungkin akan saya bahas lain kali.

Runyamnya, menteri dalam negeri sendiri merasa isu-isu seperti ini ‘SANGAT SENSITIF’ dan cenderung untuk menarik diri dalam menguji perda-perda yang bermasalah. Karenanya, berbagai macam perda yang tumbuh subur seperti jamur di musim penghujan pasca reformasi ini, menjadi tidak jelas statusnya.

Yang saya maksud di sini, bukan hanya sekedar Raperda Kota Injil di atas. Perda-perda Syariah Islam yang sudah lebih dulu muncul dan ditetapkan, serta konon merupakan pemicu lahirnya gagasan serupa bagi penganut agama lain yang kebetulan mayoritas di beberapa daerah di Indonesia, juga tidak jelas statusnya.

Mengapa kita tidak protes dengan Perda Syariah Islam yang mewajibkan jilbab, misalnya, kalau memang pasal 29 ayat 2 UUD 1945 itu dasarnya? Bukankah sudah ada jaminan kemerdekaan bagi TIAP-TIAP penduduk? Barangkali karena ‘kita’ selalu melihat permasalahan sebagai permasalahan antara ‘kami’ dan ‘mereka’ dengan melupakan adanya kita yang hidup bersama. Bangsa Indonesia.

Itu tadi duduk masalah sebenarnya. Yang jelas, sebagai orang yang juga menganggap Kyai Sahal sebagai guru, saya telah sampaikan pesan beliau. Tapi, sebagai murid yang juga sering menyimak kisah keteladanan hidup para nabi, maka saya peruntukkan fatihah dan doa saya bagi masalah yang lebih mendasar di Indonesia.

 

“SEMOGA BANGSA INDONESIA DIBERI BIMBINGAN DAN PETUNJUK DALAM MASA SULIT INI. AMIN.”

Recht in beweging

Recht in beweging

 

Het begrip ‘recht’ is geen eenvoudig begrip. Dit blijkt onder andere uit de hedendaagse discussie tussen de voorstander van het ‘modernisme’ (pragmatisten) en de voorstander van het ‘traditionalisme’ (traditionalisten). De discussie tussen deze visies zijn onder andere te vinden in het debat over de juridische beroepsethiek tussen Kronmans traditioneel concept van ‘lawyer-statesman’ en Posners modern concept van ‘social engineer’ (Hol en Loth: 2001/1).

Waar het artikel van Hol en Loth om gaat, is eigenlijk het ideale juridische beroep. Niettemin is de definitie van het recht ook in dat artikel besproken. Het lijkt me interessant om dit laatstgenoemde onderwerp verder te bespreken. Wat is eigenlijk het recht? Is dat wat de rechter als de ideale staatsman spreekt? Is dat een soort autonome discipline? Of gaat dat om het juiste ‘doen’ van het recht?

Interessant is dat de conceptie van een aristotelische phronimos (verstandige mens) centraal staat in de discussie, met verschillende nuanceringen natuurlijk. Kronman legt de nadruk op het inzicht over burgerdeugend of staatsmanschap. De kritiek van Posner is vervolgens gebaseerd op de gedachte dat het juridische beroep niet afhankelijk van een politiek of ideologisch instrument. Het recht is volgens hem een autonome discipline die puur op de rationaliteit wordt gebaseerd. Hij vergeet echter dat Aristoteles juist een filosoof is die een rationele uitleg voor het begrip ‘rechtvaardigheid’ in de klassieke tijd heeft gegeven, zoals we kunnen zien in het Aristotelische concept van de zogenaamde ‘specifieke rechtvaardigheid’ (Ethica; Ned. Vert. door Pannier en Vehaeghe: 1999, 1130 b). En tenslotte is de conceptie van een bemiddelaar van Hol en Loth ook terug te vinden in een aristotelische dikastês, iemand die in tweeën verdeelt (Ethica, 1132 a 30). Aan een dikastês is de herstellende (corrigerende) functie van het recht volgens Aristoteles toevertrouwd. In deze bijdrage zal ik dus de rechtvaardigheid vooral van Aristoteles’ perspectief bespreken.

Allereerst zal ik beginnen met het meningsverschil tussen pragmatisten en traditionalisten. Daarna laat ik zien hoe sommige sociologen het begrip ‘modernisering’ definiëren. Verder keer ik terug naar de essentie van het recht en geef aan dat de essentie (niet de vormen) van het recht, sinds Aristoteles tot nu toe, niet veranderd is. Recht beweegt van één tijd naar een andere tijd, van één maatschappij naar een andere maatschappij. 

Het recht: dogma vs. techniek

Het onderscheid tussen ‘lawyer-statesman’ en ‘social engineer’ is gebaseerd op reacties op de verandering van de rechtscultuur: van het klassieke recht naar het moderne recht. Het kenmerk van de klassieke rechtscultuur is dat de wet die door de staat vastgesteld is, centraal staat. Het recht vloeit in deze cultuur voort uit bepaalde onveranderlijke waarden die in de wet staan. Volgens het moderne recht is deze conceptie van het recht echter ‘verouderd’. Deze conceptie past niet meer binnen de ‘moderne’ samenleving. In een moderne samenleving kan iedere burger participeren aan de vorming van de geldende maatschappelijke waarden. In de cultuur van het moderne recht is de maatschappelijke binding van het recht bereikt door onderhandeling en samenspraak. Er is sprake van vermaatschappelijking van het recht. ‘Het recht overstijgt de maatschappij niet, maar maakt er deel vanuit’ (Hol en Loth: 2001/1, 23).

Als reactie op de ‘vermaatschappelijking van het recht’ willen traditionalisten terugkeren naar de traditionele rechtsdogma’s, terwijl volgens pragmatisten is dit het juiste moment om de ‘verouderde’ waarden van het recht met een nieuw (rationeel) betekenissysteem van het recht te vervangen. Dat nieuwe betekenissysteem zal niet meer gebaseerd worden op politiek en ideologie als achtergrond van het recht, maar louter op een doelgerichte, instrumentele rationaliteit (Hol en Loth: 2001/1, 17). Het recht zal volgens deze visie ‘een autonome discipline zijn, waarvan de beoefenaren onafhankelijk moeten zijn van zowel overheidsregulering als marktwerking’ (Hol en Loth: 2001/1, 15). De beoordeling van goed en slecht zal louter gebaseerd zijn op de zogenaamde technisch juridische vaardigheden.  

De bovengenoemde reactie is eigenlijk een kritiek op de stelling van traditionalisten dat ‘de rechter bij uitstek bepalend is voor het beeld van de jurist’. Daarmee bedoelt hij op de onafhankelijke en onpartijdige positie van de rechter: ‘een aristotelische phronimos, die zich in het standpunt van de beide partijen inleven, zonder het perspectief van de rechtsorde uit het oog te verliezen’ (Hol en Loth: 2001/1, 13). Deze stelling was op zijn beurt een reactie op de commercialisering van het juridische beroep, namelijk door de advocaten, in die zin dat individuele belangenbehartiging en commercieel gewin prevaleren boven hun publieke verantwoordelijkheid. Volgens pragmatisten gaat de stelling van traditionalisten echter tegen de vermaatschappelijking van het recht, aangezien de rechter nog steeds beschouwd is als sacraal en elitair.

Hol en Loth vinden in hun artikel dat een ander alternatief mogelijk is. Dit alternatief is de conceptie tussen ‘het morele overschot van Kronmans opvatting en het morele tekort van Posners benadering’. Zij reflecteren trouwens een geval in Nederland waarin een advocaat niet bij de rechtbank kwam opdagen, om een technisch juridische reden (zijn afwezigheid kan leiden tot de nietigheid van het proces), waardoor zijn cliënt begunstigd kon worden. In hun artikel maken ze verder duidelijk dat het formele rechtsproces zonder meer van belang is. De bedoeling van het recht is juist om een middel te bieden voor de oplossing van conflicten. Dit betekent echter niet dat het juridische oordeel louter beoogd wordt om de conflicten te beslechten. ‘Recht verdeelt niet alleen, het maakt ook dat mensen elkaar zien als deelgenoten in de maatschappij’(Hol en Loth: 2001/1, 30). De conceptie van Hol en Loth stelt, kort gezegd, dat een jurist een ‘iudex mediator’ of een bemiddelaar is tussen partijen, tussen de partijen en de gemeenschap, en tussen de diverse belangen in de maatschappij.  

Zijn de bovengenoemde concepties oud, nieuw, nieuwer? Het ligt er nog aan hoe we dat gaan bekijken. In feite is het begrip ‘nieuw’ betrekkelijk. Het hangt af van de gebruikte perspectief, namelijk een hedendaagse nieuwe blik tegen een oudere blik. Mij dunkt daarom dat het eerlijker zou zijn geweest om de discussie te verwoorden in de termen ‘dogma’ tegen ‘techniek’ of ‘onveranderde’ tegen ‘veranderde waarden’. Hieronder zal ik dit nog toelichten waarom ik zo vind.

Veranderingsproces 

Taalkundig betekent het woord ‘modern’, uit het Franse begrip ‘moderne’, iets wat hedendaags is (van der Loo en van Reijen: 1997, 39-40). Dit begrip houdt ook in dat een bepaalde huidige figuur nieuwer is dan de oudere vergelijkbare figuur. Modernisering, als een handelende vorm van ‘modern’, betekent een vernieuwing of een proces naar een nieuwe gesteldheid. Het begrip ‘nieuw’ is echter relationeel. Iets wat we nu als nieuw beschouwen, blijven in de werkelijkheid niet altijd nieuw. Onze waarneming is onlosmakelijk verbonden met onze kennis van het product van onze historie, namelijk iets wat we als ‘oud’ beschouwen. In de toekomst zal dit ‘nieuwe’ element zonder meer verouderd worden, wanneer we een nieuwer element zullen hebben gevonden. Daarom leggen sociologen meestal de nadruk op het proces, in plaats van op een enkele ‘moderne’ vorm, om het fenomeen ‘modernisering’ te kunnen verklaren. Dit veranderingsproces in de Westerse samenleving wordt gekenmerkt door de volgende aspecten: (1) differentiatie, (2) rationalisering, (3) individualisering, (4) domesticering (van der Loo en van Reijen: 1997, 41-47). Kortom, deze vier aspecten spelen een belangrijke rol bij het proces om het traditionele gezag en de klassieke kennissen die als statisch beschouwd zijn (dogma’s) te veranderen. In verband met het tweede aspect (rationalisering) is moderne maatschappij verondersteld als rationele maatschappij. Rationeel, in die zin dat alles voorspelbaar, berekenbaar en maakbaar is.

De culturele condities zijn zonder meer beïnvloed door de modernisering. Binnen de rechtscultuur is het idee van de traditionele rechtscultuur, dat sacraal, elitair en niet rationeel was, vervangen door het idee van het moderne recht dat juridische uitspraken consistent, betrouwbaar en berekenbaar wil maken (van der Loo en van Reijen: 1997, 75-76). Wat me in deze redenering opvalt, is dat de kritiek op het (corrupte) rechtproces is gebruikt door de aanhangers van het moderne recht om de waarden die uit het natuurrecht voortvloeien, aan de kaak te stellen. Als het aan de pragmatisten ligt, zullen bestaande dogma’s van het natuurrecht te vervangen zijn met de rationele normen en waarden die gebaseerd zijn op hun alledaagse (pragmatische) berekening.[1] De redenering is simpel: de alledaagse parameter is transparanter dan de goddelijke of metafysische normen en waarden. Bovendien zijn de redenen van de rechter voor de maatschappij kenbaar en zelfs voorspelbaar

Echter, is het niet zo dat de kritiek eigenlijk alleen relevant is met betrekking tot het ondoorzichtige rechtproces van de traditionele rechtscultuur? Het gaat toch niet om de aanvaardbaarheid van de uit het natuurrecht afkomstige (dogmatische) normen en waarden, die slechts tot bepaalde mate afmeetbaar en berekenbaar is? Om dit verder te verduidelijken, zal ik verder ingaan op de substanties van het recht.

Rechtvaardigheid 

Het recht is niet los te zien van het idee van rechtvaardigheid. Juridische keuzen moeten zonder meer gebaseerd worden op dit idee. Het recht streeft naar rechtvaardigheid. Echter, dit idee brengt ook problemen met zich mee. Rechtvaardigheid is een abstract begrip. Er bestaat geen concrete vorm van rechtvaardigheid; het ligt aan onze veronderstelling en aan de omstandigheden waarin hij zich uiteindelijk bevindt. De vaststelling van een natuurkundig begrip ‘meter’ is zeker eenvoudiger, nu we het licht concreter kunnen waarnemen dan de begrippen ‘goed’ en ‘kwaad’.

Rechtvaardigheid is verder complex, omdat hij contextueel en relationeel is. We kunnen deze complexiteit zelfs al vinden in de volgende twee verschillende gradaties in de logica van het rechtssysteem: (1) de verhouding tussen objecten in de gedachten van de wetgever, op welke gronden bepaalde rechtsregels vastgesteld worden, en (2) de relatie tussen subjecten in een concreet geval als reflectie van wat de wetgever hadden gedacht. Een rechtsnorm heeft dus te maken met vier zelfstandige termen: twee subjecten en twee objecten. Rechtvaardigheid kan betrekking hebben op een veronderstelling, uitgaande dat er twee objecten in een veronderstelling tegen elkaar woorden afgewogen. Echter, een veronderstelling is anders dan een feit, waarin subjecten, die als objecten in de veronderstelling worden beschouwd, in een concreet geval bij elkaar betrokken zijn.

Wat niet te vermijden is, is het feit dat rechtvaardigheid subjectief is. Wat volgens de ene persoon rechtvaardig is, kan onrechtvaardig zijn volgens de andere persoon. Deze stelling is paradoxaal. Juist omdat rechtvaardigheid subjectief is, waardoor een onrechtvaardige situatie mogelijk is, kennen we het begrip ‘rechtvaardigheid’ die algemeen geldig kan zijn. Dit komt doordat een objectieve rechtvaardigheid de ideale middenpositie hoort te zijn, tussen twee of meer onrechtvaardige posities.

Klassiek perspectief

Men heeft eeuwenlang over rechtvaardigheid gediscussieerd. In de klassieke filosofie kunnen we het elitair idee van Plato (427 v. Chr.) aantreffen dat de vaststelling van de objectieve rechtvaardigheid aan de ‘wijze mannen’ toekent. Volgens Plato omvat rechtvaardigheid ‘het zijne doen’: ieder heeft van nature een eigen plaats en vervult een eigen taak in het maatschappelijk bestel (Ippel en Rijpkema: 2000). De platonische idee is echter kwestieus. Rechtvaardigheid volgens deze conceptie maakt in feite juist een ruimte voor de opkomst van een kwaadaardig regime of een onderdrukking. Dit komt doordat het gezag van de macht (met welk doel dan ook) de wet of het recht kan laten gelden op grond van wat hij zelf zijn ‘natuurlijke positie’ noemt. Bovendien is de opvatting van Plato over de ‘wijze mannen’ als uitverkoren mensen zeker niet in overeenstemming met het idee dat alle mensen gelijk zijn.  

Daardoor heeft Aristoteles (384 v. Chr.) het bovengenoemde concept bekritiseerd. Aristoteles erkent wel dat ‘het zijne doen’ inderdaad één van de elementen van rechtvaardigheid is, maar hij beweert dat dit niet alles is wat rechtvaardigheid behelst. Ook beweert Aristoteles, dat de erkenning van een persoon als behouder van een natuurlijke goede positie, al is hij weliswaar in werkelijkheid ook goed, toch een onrechtvaardig gedrag impliceert. Aristoteles beredeneert dat die persoon zichzelf in een dergelijk geval ‘te veel toebedeelt van wat zonder meer goed is en te weinig van wat zonder meer slecht is’ (Ethica, 1134 a 30). Daarom zou de betreffende rechtvaardige persoon toch onrechtvaardig handelt. Op grond hiervan verdedigt hij de heerschappij van de wet. Wat is dan rechtvaardigheid volgens Aristoteles zelf?

Algemeen en specifiek; distributief en correctief 

Allereerst maakt Aristoteles onderscheid tussen de (1) algemene en (2) specifieke rechtvaardigheid. De algemene of integrale rechtvaardigheid is ‘alles wat een voortreffelijk mens aangaat’, terwijl bij de specifieke rechtvaardigheid gaat het om ‘aanzien, materieel bezit of persoonlijke veiligheid … haar motief is het genot dat voorkomt uit het maken van winst.’ (Ethica, 1130 b 5). Aristoteles gaat uit van wettelijke rechtvaardigheid als algemene rechtvaardigheid, namelijk de deugdelijke in haar geheel, iets wat door de samenleving goedgekeurd is. Eén die objectief is, dat komt uit het natuurrecht en de conventies (Ethica, 1134 b 20).[2] Hierover is helaas in Ethica niet veel gesproken. Aristoteles schrijft: ‘Wat wij echter willen onderzoeken is de rechtvaardigheid die deel uitmaakt van voortreffelijkheid; zo een is er namelijk volgens ons.’ (Ethica, 1130 a 15). Bij de specifieke rechtvaardigheid probeert Aristoteles de subjectieve rechtvaardigheid verder te verklaren, iets wat wij zelf goed vinden om de winst te behalen. Een handeling op grond hiervan kan volgens Aristoteles objectief beoordeeld worden, zonder invloed van de algemene rechtvaardigheid of een bepaalde morele matstaaf. Hij zegt: ‘…als iemand onrechtmatig winst maakt kan men dat aan geen andere slechte eigenschap wijten dan aan onrechtvaardigheid.’ (Ethica, 1130 a 30).

De specifieke rechtvaardigheid bestaat uit: (2a) de distributieve rechtvaardigheid en (2b) het correctieve recht (Ethica, 1130 b 30, 1131 a 1). De distributieve rechtvaardigheid omvat de bovengenoemde platonische conceptie: ‘het zijne doen’ of evenredigheid. Dit heeft betrekking op ‘het recht dat zich manifesteert bij de verdeling van gemeenschappelijke goederen’ (Ethica, 1131 b 25). Volgens Aristoteles gaat het echter een veronderstelling met vier termen: ‘twee personen voor wie het rechtvaardig is, en twee dingen – twee delen – waarin het zich manifesteert’ (Ethica 1131 a 20). In werkelijkheid kan er echter ‘onmogelijk één enkele term bestaan voor een persoon en een object’ (Ethica, 1131 b 15). Deze oorspronkelijke rechtvaardige positie is dus niet gedurig. Daarom kan dit leiden tot onrechtvaardigheid. In geval van onrechtvaardigheid moet volgens Aristoteles gekeken worden naar de evenredige positie om af te meten wie meer dan minder neemt dan wat zij/hij toebehoort. Dit noemt Aristoteles een geometrische (meetkundige) methode.

De volgende vorm van rechtvaardigheid is het correctieve recht. In dit geval ligt de nadruk op de verhouding tussen objecten. In tegenstelling tot de distributieve rechtvaardigheid met haar ‘evenredigheidsprincipe’ geldt hier het zogenaamde ‘gelijkheidsprincipe’. Dit soort recht ‘manifesteert zich bij contacten en transacties’. De wet regelt ‘alleen het specifieke karakter van de toegebrachte schade’, zowel de materiële schade als de sociale gevolgen van de geleden schade (Ethica, 1132 a 5, 1132 b 28-32). Anders dan de gebruikte methode bij de distributieve rechtvaardigheid, is hier een aritmetische (rekenkundige) methode van belang. Het gaat dus om het midden van de verhoudingen tussen de objecten in het geding. Als de betrokken partijen hierover onenig zijn, dan stappen zij naar een rechter. Volgens Aristoteles is de rechter ‘de verpersoonlijking van het recht’ (Ethica, 1132 a 30). De rechter is iemand die in tweeën verdeelt, die het recht doet. ‘Men zoekt in een rechter iemand die in het midden staat; op sommige plaatsen noemt men hem trouwens bemiddelaars.’ (Ethica, 1132 a 30).

Kortom, het recht bestaat naar Aristoteles’ perspectief uit twee delen: (1) het algemene recht waarin het algemene deugdelijke in de wet geregeld is, en (2) het specifieke recht dat gericht is op de (2a) evenredige en/of (2b) gelijke verdeling van het genot. Hieruit blijk dat wat we later als het utilitaire idee van het recht kennen, haar grondslag terugvindt in de specifieke rechtvaardigheid, dat een deel uitmaakt van de algemene rechtvaardigheid die om de deugd of de maatschappelijke moraal gaat. Is deze klassieke conceptie nog steeds relevant?

Modern perspectief 

Eén van de belangrijke stappen in de ‘moderne’ Westerse filosofie is de opkomst van het positivisme (rond 1820). Dit houdt kort gezegd in dat mensen slechts kunnen discussiëren over dingen die waarneembaar (empirisch) zijn. Volgens de wet van de drie stadia van een belangrijke positivist, Augusto Comte (1798), zijn er drie laagjes van begripsvorming: (1) de zoektocht op het ware (de eerste oorzaak), (2) het zoeken van de verklaring in natuur als abstracte of onwaarneembare krachten, en (3) het uitgaan van positieve of waarneembare verschijnselen (Hans Joachim Störig: 1962, 200-201). De positieve kennisvergaring is volgens Comte gericht op de derde fase, omdat men het antwoord op de vragen in de andere twee fases toch nooit zeker weet. 

Het zogenaamde ‘rechtspositivisme’ heeft vervolgens het positivistische idee in het rechtssysteem geïntroduceerd. Positief in deze context is een filosofisch begrip, dat wil zeggen dat de samenstelling en vaststelling van de logica in het recht pas in kaart gebracht kan worden, indien we uitgaan van het voor ons allen duidelijk kenbare begrip. Volgens deze visie wordt rechtvaardigheid verankerd in bepaalde voorafgaande voorgestelde regels en voorschriften, zodat men weet wat voor het algemeen als rechtvaardig beschouwd is.  

De vaststelling van een bepaald betekenissysteem heeft echter de steun van een macht nodig, die het recht ‘in actie’ kan zetten, met andere woorden die het recht kan handhaven. Het recht wordt dus gekoppeld aan de politiek.[3] De macht legitimeert het recht en het recht legitimeert de macht. De bedoeling van dit idee is dat er geen enkele machthebber kan optreden buiten de grenzen die al gesteld zijn in een bepaald betekenissysteem (de wet). Bovendien kan men ervan uitgaan dat wat in de wet geregeld is, rechtvaardig is, hoewel dit in de praktijk niet altijd zo hoeft te zijn.

Het doel van de vaststelling van een bepaalde objectieve maatstaf is dat de beoordeling van rechtvaardigheid niet meer ligt aan (de subjectiviteit van) de machthebber, die zich anders zou kunnen beroepen op het bestaan van het recht in de abstracte (subjectieve) zin, maar op de regels die al in de wet vastgesteld zijn. (De handhaving van) het recht is verzekerd door het idee van het positieve recht. De volgende vraag is: is het begrip wetmatig (wettig) identiek met het begrip rechtvaardig?

Rechtvaardigheid is in ieder geval de basis van de wet. Deze gedachte is zelfs erkend door een rechtspositivist zelf, namelijk Hart (1907). Als reactie op Austins theorie over het absolute rechtspositivisme, maakt Hart in The Concept in Law (1961) onderscheid tussen primaire en secundaire normen.[4] Wat Hart met de ‘primaire normen’ bedoelde, is in feite de waarden die uit het natuurrecht voortvloeien (the minimum content of natural law). Deze waarden moeten echter zo min mogelijk in de wet vastgesteld worden. Aan de ene kant moet de wetgever daar rekening mee houden om de inhoud van de wet te bepalen (als inspiratiebron; zie ook de verklaring daarvan in Hobbes: 1651). Aan de andere kant moet de rol van het natuurrecht zoveel mogelijk worden beperkt in het belang van de rechtszekerheid.

Wil men dit moderne perspectief vergelijken met de klassieke conceptie, zijn er in feite weinig substantiële verschillen op te merken. We gaan ook nog steeds uit van het tweeledige concept van het recht; één geheel vorm als een algemeen recht dat dogmatische waarden inhoudt en een deel daarvan dat verder uitgewerkt kan worden op basis van haar utilitaire principe. De vraag is alleen maar in hoeverre de subjectieve dogmatische waarden een rol spellen bij de geldende rechtsregels. In ieder geval speelt een dergelijke waarde toch een belangrijke rol in onze huidige verstaan over rechtvaardigheid, zoals wat we bijvoorbeeld van het recht onder het Nazi-regime hebben geleerd.

Een nieuw idee dat niet nieuw is 

Eeuwenlang is het natuurrecht of de bron van de moraal, in die zin van een aangeleerde moraal (niet in de zin van een inhoudelijk karakter) van groot belang in de vaststelling van het recht. De rationalisering van het recht, die we van Aristoteles’ conceptie kunnen leren, gaat uitsluitend om een specifiek gebied van de menselijke handeling, dat wil zeggen een handeling die gebaseerd is op het genot of het motief tot het maken van de winst. Er bestaat echter een ander soort motief, op grond waarvan wij rechtvaardig handelen. Dit soort motief, dat ‘moraal’ wordt genoemd, is verankerd in wettelijk gebod en verbod. Zoals we hierboven ook kunnen zien, is de oorzaak of de bron van dat gebod en verbod door de invloed van de positivistische visie van secundair belang, als ze maar rechtsgeldig verklaard zijn.

Eén ding is echter zeker dat wij van de geschiedenis kunnen leren dat bepaalde dogmatische waarden, zoals dat gebod en verbod, onmisbaar zijn voor de samenleving. Wij leren echter ook dat dit idee een janus met zijn twee gezichten is, nu de machthebber door middel van dit soort dogmatische waarden zijn volk kan onderdrukken. Naar Aristoteles’ conceptie zou het ideaal zijn dat deze waarden uit die betreffende samenleving zelf voortvloeien.

Is de rationalisering van het recht (lees: loos van politieke en ideologische inhoud) een nieuw idee? Het gebruik van wiskundige (berekenbare) elementen is blijkbaar door Aristoteles al gehanteerd, namelijk de zogenaamde geometrische en aritmetische methodes. Uit zijn conceptie is het ook al duidelijk dat de distributieve rechtvaardigheid (geometrisch/evenredig) bij de publieke goederen toepasselijk is en dat het correctieve recht betrekking heeft op een bepaalde contractuele of relationele sfeer. Deze beide soorten rechtvaardigheid gaan echter uitsluitend om ‘aanzien, materieel bezit of persoonlijke veiligheid … haar motief is het genot dat voorkomt uit het maken van winst.’ (Ethica, 1130 b 5). Een utilitaire uitleg blijkt volgens aristotelische conceptie slechts een deel van rechtvaardigheid te kunnen verklaren, namelijk wanneer de rechtvaardigheid betrekking heeft op het bovengenoemde motief. Een benadering met het gelijkheidsprincipe is mogelijk bij wat Aristoteles het correctieve recht noemt.

Het recht is echter complexer dan wat de pragmatisten denken, die de nadruk louter willen leggen op de technisch juridische verhouding tussen de conflictpartijen en hun belangen. Op grond van Aristoteles’ conceptie (ongeveer 350 v. Chr.) is het weliswaar niet ondenkbaar dat de wiskundige methode ook bijdrage kan opleveren aan de verbetering van de distributieve rechtvaardigheid, namelijk wanneer men de verhouding van individuen in de maatschappij als het geheel kan verklaren. Dit is een soort geometrische methode, dat de vaststelling van een algemene standaard noodzakelijk is. Deze algemene standaard is echter niet los te maken van haar maatschappelijke achtergrond, in het bijzonder de ideologie, die in de bepaalde samenleving als het ware beschouwd en nageleefd is.

Het recht is dus niet los te zien van haar politieke en historische achtergrond. Mocht men de inhoud van het recht willen reduceren tot een bepaalde specifieke inhoud van het recht, dan kan men in feite uitsluitend de grondslag van de verdeling van deze specifieke inhoud (dus: niet het gemene recht of wat Hart met de ‘primaire normen’ zou bedoelen) vervangen met een nieuwe grondslag. Dat is de basis van de distributieve rechtvaardigheid, namelijk ‘naar verdienste’ (Ethica, 1131 a 25). De standaard van dit soort rechtvaardigheid is variërend: ‘…democraten stellen verdienste gelijk aan de status van een vrije man, aanhangers van oligarchie stellen haar gelijk aan rijkdom en soms aan goede afkomst, en voorstander van aristocratie aan persoonlijke voortreffelijkheid ’ (Ethica 1131 a 25). In dit opzicht is de rol van de staat (of welke politieke eenheid dan ook) en de grondslagen daarvan bij de rechtsbeoefening overduidelijk.

De harde kern van de discussie over het recht tussen de traditionalisten en pragmatisten zal dus uiteindelijk uitmonden aan het idee van de mechanisering of institutionalisering van het juridische systeem. Dit gaat eigenlijk om de politieke achtergrond achter het instrument ‘recht’. Iets wat men als algemeen wil vaststellen en iets wat men als standaard van de verdeling wil vestigen. Het recht zelf heeft nog altijd twee doelen op zich, namelijk (1) de maatschappelijke deugd en (2) het midden tussen onrechtvaardige posities in de relaties tussen burgers onderling (te veel of te weinig). De vorm van deze kern van het recht kan echter variërend zijn van één tijd naar andere tijd, van één samenleving naar een andere samenleving, maar de essentie van het recht blijft onveranderd, omdat het recht beweegt.

Tot slot 

In deze paragraaf zal ik de vragen die in het begin van deze bijdrage zijn gesteld, beantwoorden aan de hand van mijn bevindingen. 

Wat is eigenlijk het recht?

      1.                  Is dat wat de rechter als de ideale staatsman spreekt?  

            Het antwoord is: niet helemaal juist. Minstens voor twee redenen. (1) Rechter is de verpersoonlijking van het recht, maar niet andersom. Het recht is niet uitsluitend wat de rechter in een concreet geval vindt als het recht. (2) Het recht heeft bovendien niet alleen maar betrekking op het gemene recht in haar geheel. Het recht kan ook betrekking hebben op de verhouding tussen twee bepaalde (particuliere) partijen.

            2.                  Is dat een soort autonome discipline?

            Het antwoord is: niet helemaal juist. Er zijn ook twee redenen aan te voeren. (1) Het recht vormt in principe het midden tussen twee onrechte kanten. Het recht is dus altijd afhankelijk van twee of meer onrechtvaardige posities. (2) Bij de distributieve rechtvaardigheid is de vaststelling van een algemeen geaccepteerde standaard is echter noodzakelijk. De oplossing van een conflict in een dergelijk geval is niet los te zien van het ideaal van de maatschappij. Dit geldt ook voor de vaststelling van een bepaalde morele standaard die geen betrekking heeft op ‘aanzien, materieel bezit of persoonlijke veiligheid ’, maar wel op  ‘het genot dat voorkomt uit het maken van winst.’

3.                  Gaat dat om het juiste ‘doen’ van het recht?

Het antwoord is: niet helemaal juist. Deze visie is in ieder geval het meest in overeenstemming met de functie van het recht als het midden tussen twee of meer onrechtvaardige posities. Dit geeft echter niet aan wat de inhoud van het recht in het geheel  zou moeten zijn. Deze conceptie lijkt mij slechts plausibel in de context van het recht als het tweede deel van het tweede laagje van rechtvaardigheid (correctieve recht).

---

[1] Vgl. Posners concept van ‘social engineer’ in Hol en Loth: 2001/1.

[2] Het aristotelische begrip van ‘natuurrecht’ is immers niet transcendentaal. Hij zegt: ‘Zeker, bij de goden komt allicht geen variatie voor; bij ons echter bestaat er weliswaar zoiets als een natuurlijk recht, maar zijn alle rechtsregels toch onderhevig aan verandering.’ (Ethica, 1134 b 25). Het is niet helemaal duidelijk wat hij daarmee bedoelt, maar het gaat waarschijnlijk om de waarden die door een bepaalde samenleving (lees: een groep mensen) als de beste worden beschouwd, zoals wat hij zegt: ‘Evenzo zijn ook de rechtsregels die niet berusten op de natuur maar zijn bepaald door de mens niet overal identiek, omdat ook de regeringsvormen dat niet zijn; er is overal evenwel maar één regeringsvorm die beantwoordt aan de natuur, namelijk de beste.’

[3] Dit is trouwens een eeuwenlang levend concept; zie ook Ethica, 1134 a 20 ev.

[4] Vergelijk het platonisch idee waarbij de machthebber centraal staat, en de reactie van Aristoteles daarop.

Politik Islam?

Politik Islam?

 

Tidak di barat, tidak di timur, diskusi mengenai posisi agama berdampingan dengan lembaga negara semakin marak. Di Belanda, misalnya, media publik sempat dimeriahkan oleh hasil penelitian sebuah lembaga penelitian pendukung kebijakan pemerintah Belanda (WRR). Hasil penelitian WRR menyebutkan bahwa usaha untuk menghadapi adanya radikalisasi Islam adalah dengan memberi ruang bagi politik Islam. Pendapat ini disanggah oleh golongan ‘kanan baru’, seperti misalnya filosof Afshan Ellian dari Leiden. Bagi Afshan Ellian, politik Islam tak lebih dari sistem politik otoriterian. Afshan menunjuk rezim Khomeini sebagai sebuah contoh. Ketika Khomeini belum sampai di tampuk kekuasaan, seolah gerakan politik yang dia pimpin mendukung demokrasi. Namun, di saat Khomeini memegang tampuk kekuasaan, terlihat bagaimana kekuasaan yang dia basiskan pada implementasi ‘syariat Islam’ menjadi otoriter dan tidak mengenal kritik. Afshan Ellian juga membandingkan kondisi ini dengan pemerintahan dinasti Abbasiah yang menghukum mati (Mansur) al-Hallaj, karena kalimat ‘ana al-haq’ yang dia yakini. Perlu diketahui, bahwa Afshan Ellian juga merupakan seorang pelarian politik dari Iran yang datang di Belanda pada tahun 1989. Sehingga, politik Islam di mata Afshan, adalah politik Islam di Iran. Sanggahan seperti itu pula yang pada akhirnya keluar dari pihak-pihak yang tergabung dalam lembaga penelitian terkait (WWR) dalam menjawab kegusaran Afshan.

Belum lama ini, Gus Dur juga telah mengingatkan adanya tiga reaksi berbeda di Indonesia dalam menghadapi fenomena globalisasi. Tiga reaksi berbeda tersebut adalah: (1) reaksi nasionalisme sempit; dengan menunjuk pada tindakan reaksioner beberapa pihak dalam menanggapi pemberian suaka 43 ‘pengungsi’ dari Papua, (2) reaksi Islam radikal; dengan menunjuk fenomena terorisme sebagai jawaban atas adanya kesenjangan ekonomi sosial yang semakin jelas akibat proses globalisasi, dan (3) reaksi kaum tengah; yaitu mereka yang tetap berusaha menempatkan fenomena globalisasi dengan proporsional. Kenyataannya, di barat sendiri terdapat tiga paham yang kurang lebih sebanding dengan apa yang Gus Dur utarakan: (1) paham fundamentalis; yaitu pihak yang sudah disebutkan Gus Dur, (2) paham kanan baru; yaitu pihak yang secara reaksioner berselancar di atas opini publik yang resisten terhadap pihak 1, dan (3) paham tengah; yaitu mereka yang masih percaya pada adanya jalan ke tiga dalam menghadapi permasalahan ini, seperti yang direkomendasikan oleh WWR.

Jalan ke tiga tersebut, tentunya akan membuka diskusi baru mengenai paham demokrasi itu sendiri. Salah satu pilar dari paham demokrasi adalah adanya pemisahan antara lembaga negara dan lembaga agama, antara dominasi atas ruang publik dan kebebasan untuk ruang privat (termasuk keyakinan). Asas non-diskriminasi, misalnya, hanya bisa dihidupkan dalam ruang publik. Karena, kalau kita sepakat pada pentingnya nilai manusia (individu) dalam konsep demokrasi, setiap orang tetap saja berhak untuk memiliki keyakinan yang diskriminatif, selama hal tersebut tidak terjadi dalam ruang publik dan menimbulkan ancaman bagi manusia yang lain. Lalu, bagaimana semestinya kita melihat hubungan antara lembaga negara dan lembaga agama? Mungkinkah ada pertautan di antara ke duanya?

Bukan tanpa alasan jika Gus Dur, sebagai representasi kaum tengah, mendirikan PKB dan tidak menjadikan NU yang jelas sudah memiliki basis massa besar sebagai sebuah partai politik. Dalam khitah 1926 jelas disebutkan bagaimana jalan ke tiga ini mesti dipraktekkan. Sebagai sebuah organisasi massa keagamaan, NU diharapkan dapat menjadi partner partikulir pemerintah, tanpa harus terlibat dalam pemerintahan itu sendiri. Mengapa? Jawabannya jelas, ada perbedaan mendasar antara ruang publik dan ruang privat, antara kepentingan umum dan keyakinan yang memang diperuntukkan bagi keutuhan nilai manusia.

Pola pikir semacam ini yang juga secara konsisten dipakai oleh golongan tengah tersebut. Dalam menghadapi kasus Lia Aminuddin, kasus Roy Yusman, kasus sholat siul di Palu, kasus Ahmadiyyah, kasus RUU APP. Mereka terus menandaskan bahwa tidak ada alasan bagi pemerintah untuk mengintervensi ruang privat di dalam masyarakat. Ulama boleh saja berkeyakinan dan meyakinkan umatnya bahwa apa yang dilakukan oleh pihak-pihak yang lain tidak sesuai dengan keyakinan mereka, namun tidak pada titik menghambat pihak-pihak itu sendiri menjalankan keyakinannya, sebagaimana telah disepakati di dalam konstitusi kita. Dalam kitab aqidah al-awwam, misalnya, jelas disebut bahwa umat Muhammad akan terpecah menjadi sekian banyak golongan. Satu-satunya golongan yang akan selamat adalah golongan ‘ahlussunnah wal jama’ah’. Ini merupakan doktrin yang hidup dalam tradisi ‘ahlussunnah wal jama’ah’, tidak masalah. Tapi, harus diingat, dalam sistem negara, doktrin tersebut bukan merupakan satu aturan yang bisa dipaksakan sebagai ‘hukum nasional’. Mengapa? Karena keyakinan itu pada dasarnya akan kembali pada individu itu sendiri. ‘Laa ikraha fid diin’, tak ada paksaan dalam agama. Masing-masing manusialah yang akan menghadapi hisab, bukan masyarakat.

Apa hubungan antara jalan ke tiga ini dengan hasil penelitian WRR yang menjadi pembuka tulisan saya ini? Mesti dipahami bahwa jalur diplomasi, bagaimanapun juga, akan lebih selaras dengan esensi paham demokrasi itu sendiri, dibandingkan dengan jalan perang. Hasyim Muzadi baru-baru ini juga kembali menegaskan prinsip tersebut dalam pertemuannya dengan Sekjen Dewan Eropa Javier Solana di Jakarta. Dia meminta adanya usaha dialog yang berkesinambungan antara Uni Eropa dan lembaga-lembaga agama tersebut. Bukan dalam kerangka politik, namun lebih pada kerangka pendidikan, kesehatan dan budaya. Pendeknya, harus ada usaha untuk menyikapi fenomena perbedaan yang ada dengan lebih ‘moderat’ lagi.

Bagaimanapun juga, masyarakat Islam bukan tidak memiliki dinamika tersendiri. Situasi di Timur Tengah, misalnya, di mana terdapat ketegangan dengan kaum Syiah yang dilahirkan oleh kaum Wahhabi yang eksklusif, sudah merupakan fenomena tersendiri. Suatu fenomena dalam politik Islam yang tentu saja tidak bisa dicerna hanya dengan ‘penalaran induksi’ saja (generalisasi) ala Afshan Ellian. Kalau kita lihat situasi di Malaysia, misalnya, keberadaan kaum Wahhabi ini barangkali hanya mendapat tempat di daerah Perlis. Di hampir semua negara bagian telah ada larangan atas paham tersebut. Sebenarnya bukan untuk membatasi ruang ekspresi pengikut paham Wahhabi, namun lebih untuk menjamin hidupnya Islam tradisional. Islam tradisional ini dibangun dari tradisi pemahaman Islam (pengembangan ilmu) yang merupakan refleksi dari sejarah pergulatan pemikiran para ahli sunnah. Ketika kaum Wahhabi menafikan hal tersebut, yaitu dengan menyesatkan (membid’ahkan) segala hal di luar interpretasi ‘arabiyah’ mereka atas Al-Qur’an dan Hadits, tanpa memberi ruang bagi pengembangan dan perkembangan ilmu itu sendiri, maka di titik inilah perdebatan tersebut telah masuk dalam ranah publik. Bagaimana di Indonesia? Berkali-kali Gus Dur juga telah menandaskan, bahwa pemahaman ‘arabiyah’ eksklusif merupakan pemahaman yang ahistoris. Bukan tanpa alasan. Misi penyebaran Islam yang diinterpretasikan dari konsep penyebaran Islam dengan peperangan, yaitu untuk membuat kaum di luar negeri arab tunduk pada ‘syariat Islam’, ternyata bukan merupakan akar dari, misalnya, keberadaan Islam di Indonesia. Keberadaan Islam di Indonesia tidaklah disebabkan oleh adanya invasi bangsa arab, namun merupakan hasil dari proses interaksi sosial dan budaya antara kaum pendatang dan masyarakat asli setempat. Di titik ini, bukankah jelas bahwa dinamika masyarakat Islam tidak hanya bisa dibatasi pada tafsiran politik para pengikut konsep invasi ‘syariat’ atau resistensi golongan ‘kanan baru’?

Titik Terang Dalam Lorong Yang Gelap

Titik Terang Dalam Lorong Yang Gelap

Oleh Imam Nasima *)

Proses pengembanan hukum yang tidak terpercaya, menyebabkan proses pembentukan undang-undang di Indonesia menjadi begitu penting. Sedang kita tahu undang-undang yang ada di Indonesia saat ini masihlah jauh dari sempurna. Akibatnya, revisi satu undang-undang diikuti oleh tuntutan revisi undang-undang yang lain bukanlah hal yang aneh (bahkan revisi atas rancangannya sekalipun!). Pertanyaannya tentu saja, adakah undang-undang yang benar-benar sempurna? Adakah undang-undang yang dapat secara persis mengatur segala jenis kejadian dan keadaan yang pada saat dibuatnya undang-undang tersebut belumlah lagi terpikirkan?

Tragisnya, untuk fenomena di Indonesia saat ini, bukan hanya sebatas ketidaksempurnaan undang-undang tersebut yang menjadi persoalan. Namun, tidak adanya konsep yang mendasari penyusunan undang-undang tersebut telah mengundang permasalahan tersendiri. Menurut hemat penulis, justru di sinilah akar permasalahan tersebut, bukan semata isi undang-undang itu sendiri. Meminjam pendapat Rawls (1997), salah satu pilar paling mendasar dari sistem demokrasi adalah ‘an idea of public reason‘ atau dalam bahasa penulis ‘konsep penerimaan publik’. Artinya, dalam konteks perundangan, peraturan perundangan yang ada mestilah bisa diterima oleh akal sehat yang berlaku umum (reasonable). Pertanyaan berikutnya, tentu saja, apakah satu aturan dapat secara umum diterima, apabila tidak ada dasar alasan yang mendasari berlakunya aturan tersebut? Bagaimana bisa kita temukan titik terang dalam lorong gelap ini?

Fenomena ini bisa nyata kita temui, misalnya, pada proses revisi UU Ketenagakerjaan No. 13 tahun 2003 yang terancam ‘deadlock‘. Mengapa hal ini bisa terjadi? Jika kita cermati putusan pengajuan uji material atas undang-undang tersebut (Putusan  No. 012/PUU-I/2003) pada Mahkamah Konstitusi (MK), akan terlihat bahwa kurang jelasnya konsep yang dipakai dalam penyusunan undang-undang itu sendiri yang menyebabkan pihak pembela kepentingan pekerja enggan untuk duduk bersama membicarakan kemungkinan perbaikan lebih lanjut lagi. Sudahkah undang-undang dimaksud didukung dengan naskah akademis yang bisa menjelaskan konsep yang melatarbelakanginya? Dalam hal ini  ternyata memang tidak ada naskah akademis yang dapat menjelaskan konsep yang dipakai. Secara legal formal, naskah akademis memang bukan merupakan suatu keharusan, sebagaimana bunyi putusan akhir MK. Namun, dalam prakteknya, tidak sesederhana itu.

Perbedaan mendasar dari sistem politik demokrasi dan sistem politik otoriter adalah pada proses pengambilan keputusan. Tak terkecuali dalam penetapan suatu aturan. Dan kita tahu, dengan bergulirnya reformasi, sistem kenegaraan kita juga mengalami proses transisi menuju demokrasi. Artinya, masalah-masalah yang dulu bisa diselesaikan di tingkatan lingkar kekuasaan saja, kini perlu penjelasan yang lebih membumi. Begitu juga dengan proses penyusunan undang-undang. Tiap-tiap pihak yang memiliki kepentingan sehubungan dengan berlakunya undang-undang tersebut, tentu saja menginginkan adanya dasar alasan yang bisa diterima secara umum. Di mana dasar alasan tersebut dapat ditemukan?

Naskah akademis yang dipertanyakan oleh para pemohon dalam Putusan MK No. 012/PUU-I/2003 tersebut baru satu contoh saja, di mana pendapat umum yang mendasari satu peraturan dapat ditemukan. Bagi pegiat permasalahan hukum di Indonesia istilah ‘memorie van toelichting‘ atau ‘parlimentaire geschiedenis‘ bukanlah hal yang asing lagi. Setiap undang-undang semestinya dilengkapi dengan teks penjelas bagaimana undang-undang tersebut sampai akhirnya ditetapkan. Dari proses tarik ulur di parlemen itulah setidaknya bisa ditemukan dasar alasan mengapa akhirnya ada kesepakatan mengenai suatu peraturan. Ini bisa dijadikan sebagai dasar alasan secara ‘teoritis’. Bagaimana dengan penerimaan publik di tingkatan ‘praktek’? Untuk menjawab pertanyaan tersebut, kita mesti melangkah dulu ke tataran meta.

Secara teoretis, tradisi hukum dapat dibagi menjadi dua: tradisi hukum Anglo Saxon (Common Law) dan tradisi hukum Eropa Daratan (Continental Law). Perbedaan mendasar dari dua tradisi hukum tersebut adalah bagaimana aturan perundangan diposisikan. Dalam budaya hukum Anglo Saxon (AS) peran hakim dalam membentuk hukum lebih penting dari undang-undang itu sendiri. Pendapat umum yang melatarbelakangi satu peraturan akan ditemui penjelasannya di dalam yurisprudensi atau pendapat-pendapat hakim sehubungan dengan satu masalah yuridis. Dalam budaya hukum Eropa Daratan (ED), proses pembentukan hukum agak sedikit berbeda. Peraturan akan berbicara dengan sendirinya, dengan kata lain peran hakim hanyalah sebagai pelaksana undang-undang tersebut. Tetapi, demikian hitamputihkah pembedaan tersebut dalam prakteknya?

Apabila kita amati praktek yudisial keperdataan di Belanda, sejak Paul Scholten menuliskan pendapatnya dalam Algemeen Deel jilid I (1931) hingga jilid ke III yang ditulis oleh Vranken (2005), pendapat bahwa peran hakim hanya sebagai pelaksana undang-undang terus saja digugat. Pada beberapa hal, fungsi hakim sebagai pembuat hukum dalam praktek tidak bisa lagi dihindari. Di dalam sistem hukum Belanda, pada prakteknya peran yurisprudensi tidak lagi bisa dikesampingkan. Trend yang saat ini berkembang, justru bagaimana mengkodifikasi peraturan menurut garis besarnya saja. Artinya, baik dalam tradisi hukum AS maupun ED, peran hakim untuk membuat hukum (dalam istilah klasik yang mengandung unsur eufemisme disebut juga: ‘rechtsvinding‘ alias ‘menemukan hukum’ atau ‘menggali hukum’) tidak dapat lagi dihindarkan.

Untuk itu, proses pengembanan hukum, dalam arti menemukan hukum dalam praktek kehidupan adalah hal yang semestinya menjadi fokus utama dalam proses pembangunan sistem hukum di Indonesia. Bukan semata proses kodifikasinya. Pada dasarnya, hakim berwenang untuk menunaikan fungsinya sebagai pembuat hukum, tidak sekedar sebagai fungsi penjalan undang-undang. Di sinilah nanti kearifan hakim akan teruji dalam mengantisipasi kemungkinan adanya celah-celah keadilan yang ditinggalkan oleh suatu undang-undang yang berlaku. Bilamana celah-celah tersebut bukan lagi bersifat perkecualian, artinya celah yang diakibatkan oleh aturan undang-undang menimbulkan adanya ketidakadilan yang bersifat umum, maka pada akhirnya ‘temuan’ hakim ini bisa menjadi masukan dalam proses pembentukan undang-undang berikutnya. Untuk itu, semestinya lebih kita tekankan untuk mengamati bagaimana hakim menginterpretasikan isi undang-undang, dibanding proses pembentukan undang-undang itu sendiri. Namun, apakah ini merupakan harapan yang riil? 

Sudah merupakan rahasia umum bahwa praktek yudisial di Indonesia juga merupakan sumber masalah tersendiri. Adanya restrukturisasi organisasi peradilan saja memang tidak akan cukup. Peran masyarakat madani (civil society) juga disebut sebagai aspek yang tak dapat ditinggalkan (Bivitri Susanti, 2002). Artinya apa? Ini berarti bahwa pengemban praktek hukum dalam arti luas (tidak sebatas hakim) juga dituntut untuk berperan lebih aktif lagi. Tidak ada lagi alasan bagi pegiat hukum Indonesia untuk bersikap skeptis tentang masa depan hukum Indonesia. Justru, kondisi saat ini merupakan satu kesempatan yang terbuka lebar bagi pengembangan ilmu hukum di Indonesia. Namun begitu, adanya keterbukaan dan kejujuran dari lembaga peradilan sendiri, lepas dari pro dan kontra mengenai isi putusan, adalah prasyarat paling utama. Bagaimana publik dapat mendapat kejelasan akan standar keadilan apabila putusan hakim tidak dipublikasikan?

Belajar dari tarik ulur seputar UU Ketenagakerjaan No. 13 tahun 2003, terbukti bahwa naskah akademis telah menjadi bagian yang tidak terpisahkan dari penerimaan suatu aturan oleh publik. Untuk menghindari terjadinya ‘deadlock‘, maka diskusi yang lebih komprehensif antara dua belah pihak dengan didukung dasar alasan yang masuk akal, harus terus dilakukan. Pendapat retorik yang menyederhanakan masalah, seperti bahwa buruh telah cukup sejahtera atau bahwa undang-undang tersebut pro pengusaha, tidak akan lagi cukup tanpa penjelasan yang lebih mendetail. Tak kalah pentingnya, tentu bagaimana pelaksanaan undang-undang itu sendiri sampai saat ini. Untuk itu putusan-putusan peradilan harus dipublikasikan untuk memperjelas adanya dialektika antara maksud dan tujuan undang-undang dengan kenyataan yang ada. Benarkah asumsi yang dulu dipakai nyata terjadi? Apakah kendala yang dihadapi? Apa yang nantinya akan dicapai? Apa yang mesti diperbaiki? Asumsi dan fakta yang ada harus jelas dipisah, meski pada akhirnya akan terus saling melengkapi. Penulis yakin, dalam masalah UU Ketenagakerjaan, baik pihak pekerja maupun pengusaha sama-sama masih memiliki harapan akan masa depan kehidupan sosial ekonomi yang baik di Indonesia. Masalahnya tinggal kemauan kita untuk menggunakan titik terang dalam lorong gelap ini.

 

*) Mahasiswa pascasarjana hukum perusahaan Universitas Utrecht, aktif di dalam Indonesian Law Society Utrecht. 

Minamata Yang Hina

Minamata Yang Hina

 

PT. Newmont Minahasa Raya (NMR) melayangkan somasi terhadap direktur LBH Kesehatan Iskandar Sitorus. Apa pasal? Karena LBH Kesehatan, menurut pengacara PT. NMR, telah menuduh PT. NMR melakukan pencemaran di teluk Buyat, termasuk salah satunya indikasi terjadinya pencemaran berat yang mengarah ke adanya wabah Minamata di perairan Buyat. Lebih lanjut, pengacara PT. NMR beranggapan bahwa tuduhan tersebut (telah merugikan PT. NMR, karena) telah menimbulkan dampak yang serius, padahal kenyataannya tidak benar. 

Pasal 1372 KUH Perdata: “Tuntutan perdata tentang hal penghinaan adalah bertujuan mendapat penggantian kerugian serta pemulihan kehormatan dan nama baik. Dalam menilai satu dan lain, Hakim harus memperhatikan berat-ringannya penghinaan, begitu pula pangkat kedudukan dan kemampuan kedua belah pihak, dan pada keadaan.”

Yang mesti ditekankan, dan mungkin sampai sekarang, setelah beberapa perkara berkenaan hal penghinaan diajukan ke pengadilan, adanya satu hal penting yang belum mendapat perhatian serius dari para ahli hukum. Padahal, hal tersebut merupakan syarat vital dari gugatan hal penghinaan dari pasal 1372 KUH Perdata. Apa itu? 

Berdasar literatur onrechtmatige daad (perbuatan melawan hukum), yang dimaksud dengan hal penghinaan pasal 1372 (KUH Perdata) atau pasal 1408 Oud BW, adalah penghinaan sengaja yang ditujukan dengan maksud untuk menyerang nama baik seseorang (antara lain diutarakan Schut, Onrechtmatige daad volgens BW en NBW, Zwolle: W.E.Tjeenk Willink, 1990, hal. 114). Unsur kesengajaan inilah yang mesti dibuktikan oleh pihak penggugat. Karena, berdasar pada prinsip hukum acara perdata, maka si penggugatlah yang menanggung beban pembuktian. Hanya pada kondisi-kondisi tertentu saja, aturan pembuktian terbalik (de bewijsomkeringsregel) berlaku. 

Dalam kasus PT. NMR vs. LBH Kesehatan tersebut adakah unsur penghinaan sengaja dengan maksud pencemaran nama baik PT. NMR? Berpegang pada  anggapan pengacara PT. NMR bahwa “tuduhan tersebut merupakan penghinaan, karena telah menimbulkan dampak serius, padahal kenyataannya tidak benar”, belum membuktikan bahwa apa yang disebarluaskan LBH Kesehatan merupakan penghinaan sengaja dari pasal 1372 KUH Perdata. Mengapa? Karena, alasan tersebut baru mewakili adanya faktor kerugian (schade) dan hubungan sebab akibat (causaliteit) semata, dalam hal ini dampak serius yang timbul dari preseden negatif. Itupun baru sebatas pemenuhan kriteria faktor, dalam arti, tanpa proses pembuktian belum menunjukkan adanya bentuk kerugian yang dilindungi oleh aturan pasal 1372 KUH Perdata.

Sedang faktor kesengajaan itu sendiri, haruslah disimpulkan dari proses penyebarluasan berita atau ungkapan penghinaan dimaksud, dengan kata lain dari fakta konkrit bahwa LBH Kesehatan memang bertujuan (met het oogmerk) menyerang nama PT. NMR.  Sedang dilihat dari proses menyebarluasnya dugaan Minamata, justru dimulai dengan jatuhnya korban di sekitar teluk Buyat (yang diduga terjangkit Minamata). Tentu, dari sini tak bisa dikatakan bahwa tujuan LBH Kesehatan mengangkat isu tersebut adalah untuk menjatuhkan nama PT. NMR.    

Ini menarik, mengingat akhir-akhir ini banyak terjadi pengajuan gugatan pencemaran nama baik yang hanya didasarkan pada nilai etis belaka. Sementara pengertian penghinaan secara yuridis, gugatan berdasar pasal 1372 KUH Perdata, tidaklah berdasar pada nilai etis semata. Selain dari sisi nilai etis, bahwa ungkapan atau ucapan seseorang (obyektif) telah dianggap menghina, masih harus dibuktikan juga adanya unsur kesengajaan (opzet) dari pihak tergugat (subyektif) untuk menghina penggugat.