SBY dan Pidatonya

SBY dan Pidatonya

 

Dalam pidatonya pada pembukaan Munas MUI ke-7, Presiden SBY meminta MUI untuk lebih berperan aktif memberi masukan kepada pemerintah, sehingga perbedaan antara masalah keagamaan dan kenegaraan semakin jelas. Sebab, menurut beliau, tidak semua masalah yang ada di dalam masyarakat dapat diselesaikan melalui pendekatan hukum (Presiden SBY harap MUI lebih aktif memberi saran, detik.com, 26 juli 2005).

Beliau juga menegaskan bahwa MUI mesti berperan secara sentral menyangkut akidah keagamaan, sehingga, seperti disebutkan di muka, dapat menjadi pegangan bagi pemerintah untuk membedakan mana-mana yang bersifat keagamaan dan mana-mana yang bersifat kenegaraan.  

Sekilas pernyataan tersebut terasa arif dan bijak. Ditinjau dari sudut pandang sosiologi, pernyataan tersebut juga tidak sepenuhnya salah. Tidak semua masalah yang ada di dalam masyarakat dapat diselesaikan melalui pendekatan hukum. Tentu saja, dengan catatan bahwa pengertian hukum di sini adalah hukum positif, yaitu hukum yang sudah tertulis dan tersurat.

Namun, barangkali beliau lupa bahwa negara Indonesia adalah negara hukum, dengan kata lain keberadaan negara dan pemerintah sebagai penyelenggara negara tidak bisa lepas dari peran hukum positif. Apabila kita mengamati proses pendirian negara Republik Indonesia, peran penting dari hukum positif tersebut dikukuhkan oleh pemberlakuan konstitusi UUD 1945, sehari setelah proklamasi.

Bukankah bapak-bapak pendiri negeri ini telah cukup jelas menunjukkan kesadaran mereka akan arti penting hukum positif di dalam sebuah negara hukum? Kesadaran tersebut dapat kita lihat juga secara tersurat dalam butir-butir konsep penyelenggaraan negara yang tertuang di dalam penjelasan UUD 1945: “Negara Indonesia berdasarkan atas Hukum (rechtsstaat), tidak berdasarkan atas kekuasaan belaka (machtsstaat).” Dengan demikian, segala hal berkaitan dengan penyelenggaraan negara, sudah semestinya dibuat melalui prosedur yang digariskan oleh undang-undang.

Negara hukum mengandung arti bahwa negara ada karena hukum. Negara melegitimasi hukum, serta hukum melegitimasi negara. Sebuah ujar-ujar Minang yang pernah saya baca dalam buku sejarah Indonesia karya De Graaf (Geschiedenis van Indonesië, ‘s Gravenhage/Bandung, 1949) mengatakan: “Parentah basandi adat, adat basandi parentah.” 

Segala kehendak negara, dalam hal ini yang termaktub dalam kehendak penyelenggara negara, semestinya tidak bisa lepas dari keberadaan hukum. Artinya, pernyataan Presiden SBY tersebut, jelas tidak tepat. Mengapa tidak tepat?

Kesalahan pertama berkisar seputar pemahaman akan keberadaan MUI. Lembaga apakah MUI? Lembaga negarakah? Adakah keberadaan lembaga tersebut tercantum dalam UUD 1945? Pernyataan presiden, bahwa pemerintah menempatkan MUI sebagai penasehat pemerintah untuk membedakan masalah kenegaraan dan keagamaan, tentu saja tanpa pemahaman hukum dan tidak memiliki akibat hukum.

Artinya, meskipun presiden telah mengemukakan hal tersebut di atas, sebenarnya secara konsep hukum kenegaraan sendiri tidak akan membuat keberadaan MUI menjadi penting secara legal formal. Meskipun begitu, dengan pendapat ini, secara politik presiden telah melegitimasi keberadaan MUI.

Kesalahan pertama tadi akan berakibat pada lahirnya kesalahan ke dua, yaitu mengenai efek dari pendapat, putusan, atau fatwa yang dikeluarkan MUI. Fatwa yang dikeluarkan MUI, dengan adanya legitimasi politik tadi, dapat membangkitkan keresahan dalam masyarakat.

Kasus fatwa haram Ahmadiyah, misalnya, justru telah membuat pengikut Ahmadiyah harus menanggung resiko kehilangan jaminan untuk menjalankan keyakinannya, sesuatu yang bahkan telah digariskan dengan gamblang dan jelas oleh UUD 1945.

Tak kurang, mantan Presiden Abdurrahman Wahid yang sangat berpengaruh dalam dunia Islam Indonesia, sampai-sampai menghimbau masyarakat untuk mengabaikan keberadaan fatwa MUI (Gus Dur imbau masyarakat abaikan fatwa haram Ahmadiyah, detik.com, 29 juli 2005).

Aksi pengepungan yang terjadi beberapa waktu lalu terhadap jamaah Ahmadiyah di Parung, pada kenyataannya telah menjadi bukti bagaimana fatwa-fatwa seperti itu memiliki efek yang tidak remeh.

Secara hukum sendiri, sebagaimana keberadaan MUI dalam konsep kenegaraan yang secara formal memang tidak ada hubungannya dengan penyelenggara negara, keberadaan fatwa MUI inipun tidak akan memiliki akibat hukum sama sekali.

Apabila terjadi pelanggaran terhadap fatwa-fatwa tersebut sekalipun, MUI secara teoretis tidak akan dapat menggunakan alat-alat negara untuk menindaknya. Meski demikian, legitimasi politik Presiden SBY melalui pidatonya, jelas akan mengakibatkan kesimpangsiuran posisi MUI dan bukan tidak mungkin juga akan mempengaruhi kinerja alat-alat negara.

Pendapat yang sekilas arif dan bijak, karena dikeluarkan dengan penuh kerendahan hati, dengan harapan mendapatkan masukan dari mereka yang dianggap ‘pintar’, ternyata justru sama sekali tidak arif dan bijak. Hal ini terjadi, karena pendapat tersebut diutarakan oleh seorang pengemban tugas penyelenggaraan negara yang kurang memahami posisinya.

SBY secara pribadi, tentu akan sah-sah saja untuk meminta pendapat ulama dalam membedakan masalah keagamaan dan kenegaraan yang dihadapinya. Namun, sah-sah jugakah presiden Republik Indonesia sebagai sebuah lembaga negara meminta pendapat ulama untuk hal-hal yang berkaitan dengan masalah kenegaraan?

Secara hukum, sekali lagi, tidaklah sah, sebagaimana ujar-ujar Minang yang sudah saya utarakan di atas tadi: “Parentah basandi adat, adat basandi parentah”. Penyelenggaraan negara dalam negara hukum, bagaimanapun juga, harus berdasar atas hukum.

Mungkin sudah saatnya bagi Presiden untuk mengevaluasi kinerja penasehat hukumnya, terutama dalam proses penyiapan pidato-pidato resmi kenegaraan. Pidato kenegaraan? Tunggu dulu. Mestikah Presiden juga bertanya dulu kepada MUI apakah pidato beliau pada pembukaan munas MUI tersebut merupakan pidato kenegaraan atau pidato keagamaan?

   

Pesan mBah Sahal

Pesan mBah Sahal

Tengah malam ini saya dapat pesan pendek (sms) dari seorang kawan di Indonesia. Santri-nya mBah Sahal (K.H. Sahal Mahfud). Pesan yang dia kirim sebenarnya pendek, meski permasalahannya tidak sependek pesan itu sendiri.

Begini bunyinya:

“KH SAHAL MAHFUD mhn FATIHAH&DOA utk muslim/h PAPUA dlm menolak PERDA
Manukwari sbg KOTA INJIL yg melrang Wnita Berjilbab, Adzan & Membangun
Msjid, mhn sebar sms ini.”

Panik, khawatir, gamang, bingung, emosional. Ada berjuta perasaan si penulis yang mungkin terkandung di dalam pesan pendek yang masih menyimpan berjuta pertanyaan itu. Namun, sejarah telah mencatat, jutaan orang yang dituduh PKI dibantai, tanpa proses pengadilan apalagi keadilan, hanya karena berdasar perasaan saja.

Panik, khawatir, gamang, bingung, emosional. Itulah katalis ‘hukum revolusi’ yang dipakai si ‘Bung Besar’ Soekarno ketika menangkap si ‘Bung Kecil’ Sjahrir di awal tahun 1962: PUKUL MUSUH KAMU, BUNUH ATAU DIBUNUH. ‘Hukum revolusi’ yang barang kali masih berlaku di Indonesia sampai saat ini. Setidaknya, si ‘Bung Besar’ sendiri telah terkena tulahnya di akhir masa pemerintahannya.

Untuk menyingkap tabir yang gelap dan melepaskan diri dari ketidaktahuan dan prasangka, maka saya putuskan untuk mencari informasi lebih lanjut lewat mesin pencari Google: PERDA MANOKWARI. Aha! Rupanya isu ini bukan hal baru.

Sudah sejak bulan maret tahun 2007 ini masalah tersebut menjadi isu nasional. Pemerintah daerah Manokwari, selidik punya selidik, memang sempat menggulirkan Raperda Kota Injil pada tanggal 7 maret 2007. Intinya, pemerintah daerah setempat ingin menata kotanya berdasar pada ajaran-ajaran yang terkandung di dalam kitab Injil.

Lepas dari isinya, pertanyaannya di sini, sudahkah Raperda itu ditetapkan menjadi Perda? Perdebatan publik sebenarnya baru menyangkut boleh tidaknya perda seperti itu ditetapkan. Kalau masalah boleh tidaknya ditetapkan, secara prosedural, itu urusan pemerintah daerah dan DPRD setempat. Orang yang mengerti masalah hukum dan politik pasti paham, kalau masalah penetapan itu memang kewenangan pemerintah daerah dan DPRD setempat (pasal 7 ayat 2 UU Peraturan 2004).

Lalu mengapa orang-orang mesti kebakaran jenggot? Penjelasnya, orang-orang seringkali lupa bahwa hukum positif (PERDA) itu bukan hukum alam. Air mengalir dari atas ke bawah atau bergerak mengisi ruang kosong itu sudah pasti, sedang akibat hukum positif itu sungguh jauh berbeda. Yang diatur oleh hukum positif itu DAS SOLLEN. Alias: SEHARUS-nya seperti itu.

Contoh: (1) apa koruptor begitu saja hilang dengan berlakunya UU Anti Korupsi? (2) apa pelacuran begitu saja hilang dengan berlakunya Perda Syariah di Tangerang kapan hari itu? (3) apa orang-orang yang ditindak berdasar undang-undang tersebut sudah dengan sendirinya merupakan koruptor atau pelacur?

Kalau anda masih bisa berpikir jernih dan mau jujur, pasti jawaban atas tiga pertanyaan di atas: TIDAK. Jadi, kenapa mesti bingung, biarkan KEHARUSAN-KEHARUSAN itu bersentuhan dengan KEHARUSAN-KEHARUSAN yang lain.

Suatu peraturan akan menimbulkan, membatasi atau mengakhiri hak dan kewajiban. Ketika satu peraturan lahir, maka akan timbul pertanyaan: apa peraturan tersebut sudah sesuai dengan peraturan di atasnya, peraturan-peraturan lainnya, serta tidak melanggar hak-hak yang telah dijamin oleh undang-undang?

Di sinilah letak masalah sebenarnya.

Bagaimanapun juga, pasal 29 ayat 2 UUD 1945 sebagai hukum tertinggi di Indonesia telah menggariskan: “Negara menjamin kemerdekaan tiap-tiap penduduk untuk memeluk agamanya masing-masing dan untuk beribadat menurut agamanya dan kepercayaannya itu.” Maka itulah norma dasarnya. Tak peduli di Papua atau di Aceh. Begitu SEHARUS-nya di Indonesia.

Jadi, kalau memang ada KEHARUSAN-KEHARUSAN lain yang tidak sesuai dengan norma di atasnya, maka KEHARUSAN-KEHARUSAN tersebut SEHARUS-nya batal demi hukum. Kalau kata orang hukum: “Lex superior derogat legi inferiori.”

Masalahnya, MK yang berwenang melakukan uji konstitusionalitas di Indonesia, tidak berwenang untuk menguji Perda. MK hanya berwenang menguji undang-undang terhadap aturan UUD 1945 (pasal 24C UUD 1945). Itu aturannya. Keabsahan Perda itu sendiri urusan menteri dalam negeri (penjelasan di bawah angka 9 Penjelasan Umum UU Pemda 2004) .

Mengapa sampai ada jurang antara norma kehidupan sehari-hari dengan norma konstitusi di negeri ini? Pakar hukum tata negara Indonesia sendiri mungkin akan pusing tujuh keliling kalau ditanya mengapa sampai seperti itu. POKOKNYA seperti itu. Namun, sebenarnya itu masalah sosiologi, mungkin akan saya bahas lain kali.

Runyamnya, menteri dalam negeri sendiri merasa isu-isu seperti ini ‘SANGAT SENSITIF’ dan cenderung untuk menarik diri dalam menguji perda-perda yang bermasalah. Karenanya, berbagai macam perda yang tumbuh subur seperti jamur di musim penghujan pasca reformasi ini, menjadi tidak jelas statusnya.

Yang saya maksud di sini, bukan hanya sekedar Raperda Kota Injil di atas. Perda-perda Syariah Islam yang sudah lebih dulu muncul dan ditetapkan, serta konon merupakan pemicu lahirnya gagasan serupa bagi penganut agama lain yang kebetulan mayoritas di beberapa daerah di Indonesia, juga tidak jelas statusnya.

Mengapa kita tidak protes dengan Perda Syariah Islam yang mewajibkan jilbab, misalnya, kalau memang pasal 29 ayat 2 UUD 1945 itu dasarnya? Bukankah sudah ada jaminan kemerdekaan bagi TIAP-TIAP penduduk? Barangkali karena ‘kita’ selalu melihat permasalahan sebagai permasalahan antara ‘kami’ dan ‘mereka’ dengan melupakan adanya kita yang hidup bersama. Bangsa Indonesia.

Itu tadi duduk masalah sebenarnya. Yang jelas, sebagai orang yang juga menganggap Kyai Sahal sebagai guru, saya telah sampaikan pesan beliau. Tapi, sebagai murid yang juga sering menyimak kisah keteladanan hidup para nabi, maka saya peruntukkan fatihah dan doa saya bagi masalah yang lebih mendasar di Indonesia.

 

“SEMOGA BANGSA INDONESIA DIBERI BIMBINGAN DAN PETUNJUK DALAM MASA SULIT INI. AMIN.”

Recht in beweging

Recht in beweging

 

Het begrip ‘recht’ is geen eenvoudig begrip. Dit blijkt onder andere uit de hedendaagse discussie tussen de voorstander van het ‘modernisme’ (pragmatisten) en de voorstander van het ‘traditionalisme’ (traditionalisten). De discussie tussen deze visies zijn onder andere te vinden in het debat over de juridische beroepsethiek tussen Kronmans traditioneel concept van ‘lawyer-statesman’ en Posners modern concept van ‘social engineer’ (Hol en Loth: 2001/1).

Waar het artikel van Hol en Loth om gaat, is eigenlijk het ideale juridische beroep. Niettemin is de definitie van het recht ook in dat artikel besproken. Het lijkt me interessant om dit laatstgenoemde onderwerp verder te bespreken. Wat is eigenlijk het recht? Is dat wat de rechter als de ideale staatsman spreekt? Is dat een soort autonome discipline? Of gaat dat om het juiste ‘doen’ van het recht?

Interessant is dat de conceptie van een aristotelische phronimos (verstandige mens) centraal staat in de discussie, met verschillende nuanceringen natuurlijk. Kronman legt de nadruk op het inzicht over burgerdeugend of staatsmanschap. De kritiek van Posner is vervolgens gebaseerd op de gedachte dat het juridische beroep niet afhankelijk van een politiek of ideologisch instrument. Het recht is volgens hem een autonome discipline die puur op de rationaliteit wordt gebaseerd. Hij vergeet echter dat Aristoteles juist een filosoof is die een rationele uitleg voor het begrip ‘rechtvaardigheid’ in de klassieke tijd heeft gegeven, zoals we kunnen zien in het Aristotelische concept van de zogenaamde ‘specifieke rechtvaardigheid’ (Ethica; Ned. Vert. door Pannier en Vehaeghe: 1999, 1130 b). En tenslotte is de conceptie van een bemiddelaar van Hol en Loth ook terug te vinden in een aristotelische dikastês, iemand die in tweeën verdeelt (Ethica, 1132 a 30). Aan een dikastês is de herstellende (corrigerende) functie van het recht volgens Aristoteles toevertrouwd. In deze bijdrage zal ik dus de rechtvaardigheid vooral van Aristoteles’ perspectief bespreken.

Allereerst zal ik beginnen met het meningsverschil tussen pragmatisten en traditionalisten. Daarna laat ik zien hoe sommige sociologen het begrip ‘modernisering’ definiëren. Verder keer ik terug naar de essentie van het recht en geef aan dat de essentie (niet de vormen) van het recht, sinds Aristoteles tot nu toe, niet veranderd is. Recht beweegt van één tijd naar een andere tijd, van één maatschappij naar een andere maatschappij. 

Het recht: dogma vs. techniek

Het onderscheid tussen ‘lawyer-statesman’ en ‘social engineer’ is gebaseerd op reacties op de verandering van de rechtscultuur: van het klassieke recht naar het moderne recht. Het kenmerk van de klassieke rechtscultuur is dat de wet die door de staat vastgesteld is, centraal staat. Het recht vloeit in deze cultuur voort uit bepaalde onveranderlijke waarden die in de wet staan. Volgens het moderne recht is deze conceptie van het recht echter ‘verouderd’. Deze conceptie past niet meer binnen de ‘moderne’ samenleving. In een moderne samenleving kan iedere burger participeren aan de vorming van de geldende maatschappelijke waarden. In de cultuur van het moderne recht is de maatschappelijke binding van het recht bereikt door onderhandeling en samenspraak. Er is sprake van vermaatschappelijking van het recht. ‘Het recht overstijgt de maatschappij niet, maar maakt er deel vanuit’ (Hol en Loth: 2001/1, 23).

Als reactie op de ‘vermaatschappelijking van het recht’ willen traditionalisten terugkeren naar de traditionele rechtsdogma’s, terwijl volgens pragmatisten is dit het juiste moment om de ‘verouderde’ waarden van het recht met een nieuw (rationeel) betekenissysteem van het recht te vervangen. Dat nieuwe betekenissysteem zal niet meer gebaseerd worden op politiek en ideologie als achtergrond van het recht, maar louter op een doelgerichte, instrumentele rationaliteit (Hol en Loth: 2001/1, 17). Het recht zal volgens deze visie ‘een autonome discipline zijn, waarvan de beoefenaren onafhankelijk moeten zijn van zowel overheidsregulering als marktwerking’ (Hol en Loth: 2001/1, 15). De beoordeling van goed en slecht zal louter gebaseerd zijn op de zogenaamde technisch juridische vaardigheden.  

De bovengenoemde reactie is eigenlijk een kritiek op de stelling van traditionalisten dat ‘de rechter bij uitstek bepalend is voor het beeld van de jurist’. Daarmee bedoelt hij op de onafhankelijke en onpartijdige positie van de rechter: ‘een aristotelische phronimos, die zich in het standpunt van de beide partijen inleven, zonder het perspectief van de rechtsorde uit het oog te verliezen’ (Hol en Loth: 2001/1, 13). Deze stelling was op zijn beurt een reactie op de commercialisering van het juridische beroep, namelijk door de advocaten, in die zin dat individuele belangenbehartiging en commercieel gewin prevaleren boven hun publieke verantwoordelijkheid. Volgens pragmatisten gaat de stelling van traditionalisten echter tegen de vermaatschappelijking van het recht, aangezien de rechter nog steeds beschouwd is als sacraal en elitair.

Hol en Loth vinden in hun artikel dat een ander alternatief mogelijk is. Dit alternatief is de conceptie tussen ‘het morele overschot van Kronmans opvatting en het morele tekort van Posners benadering’. Zij reflecteren trouwens een geval in Nederland waarin een advocaat niet bij de rechtbank kwam opdagen, om een technisch juridische reden (zijn afwezigheid kan leiden tot de nietigheid van het proces), waardoor zijn cliënt begunstigd kon worden. In hun artikel maken ze verder duidelijk dat het formele rechtsproces zonder meer van belang is. De bedoeling van het recht is juist om een middel te bieden voor de oplossing van conflicten. Dit betekent echter niet dat het juridische oordeel louter beoogd wordt om de conflicten te beslechten. ‘Recht verdeelt niet alleen, het maakt ook dat mensen elkaar zien als deelgenoten in de maatschappij’(Hol en Loth: 2001/1, 30). De conceptie van Hol en Loth stelt, kort gezegd, dat een jurist een ‘iudex mediator’ of een bemiddelaar is tussen partijen, tussen de partijen en de gemeenschap, en tussen de diverse belangen in de maatschappij.  

Zijn de bovengenoemde concepties oud, nieuw, nieuwer? Het ligt er nog aan hoe we dat gaan bekijken. In feite is het begrip ‘nieuw’ betrekkelijk. Het hangt af van de gebruikte perspectief, namelijk een hedendaagse nieuwe blik tegen een oudere blik. Mij dunkt daarom dat het eerlijker zou zijn geweest om de discussie te verwoorden in de termen ‘dogma’ tegen ‘techniek’ of ‘onveranderde’ tegen ‘veranderde waarden’. Hieronder zal ik dit nog toelichten waarom ik zo vind.

Veranderingsproces 

Taalkundig betekent het woord ‘modern’, uit het Franse begrip ‘moderne’, iets wat hedendaags is (van der Loo en van Reijen: 1997, 39-40). Dit begrip houdt ook in dat een bepaalde huidige figuur nieuwer is dan de oudere vergelijkbare figuur. Modernisering, als een handelende vorm van ‘modern’, betekent een vernieuwing of een proces naar een nieuwe gesteldheid. Het begrip ‘nieuw’ is echter relationeel. Iets wat we nu als nieuw beschouwen, blijven in de werkelijkheid niet altijd nieuw. Onze waarneming is onlosmakelijk verbonden met onze kennis van het product van onze historie, namelijk iets wat we als ‘oud’ beschouwen. In de toekomst zal dit ‘nieuwe’ element zonder meer verouderd worden, wanneer we een nieuwer element zullen hebben gevonden. Daarom leggen sociologen meestal de nadruk op het proces, in plaats van op een enkele ‘moderne’ vorm, om het fenomeen ‘modernisering’ te kunnen verklaren. Dit veranderingsproces in de Westerse samenleving wordt gekenmerkt door de volgende aspecten: (1) differentiatie, (2) rationalisering, (3) individualisering, (4) domesticering (van der Loo en van Reijen: 1997, 41-47). Kortom, deze vier aspecten spelen een belangrijke rol bij het proces om het traditionele gezag en de klassieke kennissen die als statisch beschouwd zijn (dogma’s) te veranderen. In verband met het tweede aspect (rationalisering) is moderne maatschappij verondersteld als rationele maatschappij. Rationeel, in die zin dat alles voorspelbaar, berekenbaar en maakbaar is.

De culturele condities zijn zonder meer beïnvloed door de modernisering. Binnen de rechtscultuur is het idee van de traditionele rechtscultuur, dat sacraal, elitair en niet rationeel was, vervangen door het idee van het moderne recht dat juridische uitspraken consistent, betrouwbaar en berekenbaar wil maken (van der Loo en van Reijen: 1997, 75-76). Wat me in deze redenering opvalt, is dat de kritiek op het (corrupte) rechtproces is gebruikt door de aanhangers van het moderne recht om de waarden die uit het natuurrecht voortvloeien, aan de kaak te stellen. Als het aan de pragmatisten ligt, zullen bestaande dogma’s van het natuurrecht te vervangen zijn met de rationele normen en waarden die gebaseerd zijn op hun alledaagse (pragmatische) berekening.[1] De redenering is simpel: de alledaagse parameter is transparanter dan de goddelijke of metafysische normen en waarden. Bovendien zijn de redenen van de rechter voor de maatschappij kenbaar en zelfs voorspelbaar

Echter, is het niet zo dat de kritiek eigenlijk alleen relevant is met betrekking tot het ondoorzichtige rechtproces van de traditionele rechtscultuur? Het gaat toch niet om de aanvaardbaarheid van de uit het natuurrecht afkomstige (dogmatische) normen en waarden, die slechts tot bepaalde mate afmeetbaar en berekenbaar is? Om dit verder te verduidelijken, zal ik verder ingaan op de substanties van het recht.

Rechtvaardigheid 

Het recht is niet los te zien van het idee van rechtvaardigheid. Juridische keuzen moeten zonder meer gebaseerd worden op dit idee. Het recht streeft naar rechtvaardigheid. Echter, dit idee brengt ook problemen met zich mee. Rechtvaardigheid is een abstract begrip. Er bestaat geen concrete vorm van rechtvaardigheid; het ligt aan onze veronderstelling en aan de omstandigheden waarin hij zich uiteindelijk bevindt. De vaststelling van een natuurkundig begrip ‘meter’ is zeker eenvoudiger, nu we het licht concreter kunnen waarnemen dan de begrippen ‘goed’ en ‘kwaad’.

Rechtvaardigheid is verder complex, omdat hij contextueel en relationeel is. We kunnen deze complexiteit zelfs al vinden in de volgende twee verschillende gradaties in de logica van het rechtssysteem: (1) de verhouding tussen objecten in de gedachten van de wetgever, op welke gronden bepaalde rechtsregels vastgesteld worden, en (2) de relatie tussen subjecten in een concreet geval als reflectie van wat de wetgever hadden gedacht. Een rechtsnorm heeft dus te maken met vier zelfstandige termen: twee subjecten en twee objecten. Rechtvaardigheid kan betrekking hebben op een veronderstelling, uitgaande dat er twee objecten in een veronderstelling tegen elkaar woorden afgewogen. Echter, een veronderstelling is anders dan een feit, waarin subjecten, die als objecten in de veronderstelling worden beschouwd, in een concreet geval bij elkaar betrokken zijn.

Wat niet te vermijden is, is het feit dat rechtvaardigheid subjectief is. Wat volgens de ene persoon rechtvaardig is, kan onrechtvaardig zijn volgens de andere persoon. Deze stelling is paradoxaal. Juist omdat rechtvaardigheid subjectief is, waardoor een onrechtvaardige situatie mogelijk is, kennen we het begrip ‘rechtvaardigheid’ die algemeen geldig kan zijn. Dit komt doordat een objectieve rechtvaardigheid de ideale middenpositie hoort te zijn, tussen twee of meer onrechtvaardige posities.

Klassiek perspectief

Men heeft eeuwenlang over rechtvaardigheid gediscussieerd. In de klassieke filosofie kunnen we het elitair idee van Plato (427 v. Chr.) aantreffen dat de vaststelling van de objectieve rechtvaardigheid aan de ‘wijze mannen’ toekent. Volgens Plato omvat rechtvaardigheid ‘het zijne doen’: ieder heeft van nature een eigen plaats en vervult een eigen taak in het maatschappelijk bestel (Ippel en Rijpkema: 2000). De platonische idee is echter kwestieus. Rechtvaardigheid volgens deze conceptie maakt in feite juist een ruimte voor de opkomst van een kwaadaardig regime of een onderdrukking. Dit komt doordat het gezag van de macht (met welk doel dan ook) de wet of het recht kan laten gelden op grond van wat hij zelf zijn ‘natuurlijke positie’ noemt. Bovendien is de opvatting van Plato over de ‘wijze mannen’ als uitverkoren mensen zeker niet in overeenstemming met het idee dat alle mensen gelijk zijn.  

Daardoor heeft Aristoteles (384 v. Chr.) het bovengenoemde concept bekritiseerd. Aristoteles erkent wel dat ‘het zijne doen’ inderdaad één van de elementen van rechtvaardigheid is, maar hij beweert dat dit niet alles is wat rechtvaardigheid behelst. Ook beweert Aristoteles, dat de erkenning van een persoon als behouder van een natuurlijke goede positie, al is hij weliswaar in werkelijkheid ook goed, toch een onrechtvaardig gedrag impliceert. Aristoteles beredeneert dat die persoon zichzelf in een dergelijk geval ‘te veel toebedeelt van wat zonder meer goed is en te weinig van wat zonder meer slecht is’ (Ethica, 1134 a 30). Daarom zou de betreffende rechtvaardige persoon toch onrechtvaardig handelt. Op grond hiervan verdedigt hij de heerschappij van de wet. Wat is dan rechtvaardigheid volgens Aristoteles zelf?

Algemeen en specifiek; distributief en correctief 

Allereerst maakt Aristoteles onderscheid tussen de (1) algemene en (2) specifieke rechtvaardigheid. De algemene of integrale rechtvaardigheid is ‘alles wat een voortreffelijk mens aangaat’, terwijl bij de specifieke rechtvaardigheid gaat het om ‘aanzien, materieel bezit of persoonlijke veiligheid … haar motief is het genot dat voorkomt uit het maken van winst.’ (Ethica, 1130 b 5). Aristoteles gaat uit van wettelijke rechtvaardigheid als algemene rechtvaardigheid, namelijk de deugdelijke in haar geheel, iets wat door de samenleving goedgekeurd is. Eén die objectief is, dat komt uit het natuurrecht en de conventies (Ethica, 1134 b 20).[2] Hierover is helaas in Ethica niet veel gesproken. Aristoteles schrijft: ‘Wat wij echter willen onderzoeken is de rechtvaardigheid die deel uitmaakt van voortreffelijkheid; zo een is er namelijk volgens ons.’ (Ethica, 1130 a 15). Bij de specifieke rechtvaardigheid probeert Aristoteles de subjectieve rechtvaardigheid verder te verklaren, iets wat wij zelf goed vinden om de winst te behalen. Een handeling op grond hiervan kan volgens Aristoteles objectief beoordeeld worden, zonder invloed van de algemene rechtvaardigheid of een bepaalde morele matstaaf. Hij zegt: ‘…als iemand onrechtmatig winst maakt kan men dat aan geen andere slechte eigenschap wijten dan aan onrechtvaardigheid.’ (Ethica, 1130 a 30).

De specifieke rechtvaardigheid bestaat uit: (2a) de distributieve rechtvaardigheid en (2b) het correctieve recht (Ethica, 1130 b 30, 1131 a 1). De distributieve rechtvaardigheid omvat de bovengenoemde platonische conceptie: ‘het zijne doen’ of evenredigheid. Dit heeft betrekking op ‘het recht dat zich manifesteert bij de verdeling van gemeenschappelijke goederen’ (Ethica, 1131 b 25). Volgens Aristoteles gaat het echter een veronderstelling met vier termen: ‘twee personen voor wie het rechtvaardig is, en twee dingen – twee delen – waarin het zich manifesteert’ (Ethica 1131 a 20). In werkelijkheid kan er echter ‘onmogelijk één enkele term bestaan voor een persoon en een object’ (Ethica, 1131 b 15). Deze oorspronkelijke rechtvaardige positie is dus niet gedurig. Daarom kan dit leiden tot onrechtvaardigheid. In geval van onrechtvaardigheid moet volgens Aristoteles gekeken worden naar de evenredige positie om af te meten wie meer dan minder neemt dan wat zij/hij toebehoort. Dit noemt Aristoteles een geometrische (meetkundige) methode.

De volgende vorm van rechtvaardigheid is het correctieve recht. In dit geval ligt de nadruk op de verhouding tussen objecten. In tegenstelling tot de distributieve rechtvaardigheid met haar ‘evenredigheidsprincipe’ geldt hier het zogenaamde ‘gelijkheidsprincipe’. Dit soort recht ‘manifesteert zich bij contacten en transacties’. De wet regelt ‘alleen het specifieke karakter van de toegebrachte schade’, zowel de materiële schade als de sociale gevolgen van de geleden schade (Ethica, 1132 a 5, 1132 b 28-32). Anders dan de gebruikte methode bij de distributieve rechtvaardigheid, is hier een aritmetische (rekenkundige) methode van belang. Het gaat dus om het midden van de verhoudingen tussen de objecten in het geding. Als de betrokken partijen hierover onenig zijn, dan stappen zij naar een rechter. Volgens Aristoteles is de rechter ‘de verpersoonlijking van het recht’ (Ethica, 1132 a 30). De rechter is iemand die in tweeën verdeelt, die het recht doet. ‘Men zoekt in een rechter iemand die in het midden staat; op sommige plaatsen noemt men hem trouwens bemiddelaars.’ (Ethica, 1132 a 30).

Kortom, het recht bestaat naar Aristoteles’ perspectief uit twee delen: (1) het algemene recht waarin het algemene deugdelijke in de wet geregeld is, en (2) het specifieke recht dat gericht is op de (2a) evenredige en/of (2b) gelijke verdeling van het genot. Hieruit blijk dat wat we later als het utilitaire idee van het recht kennen, haar grondslag terugvindt in de specifieke rechtvaardigheid, dat een deel uitmaakt van de algemene rechtvaardigheid die om de deugd of de maatschappelijke moraal gaat. Is deze klassieke conceptie nog steeds relevant?

Modern perspectief 

Eén van de belangrijke stappen in de ‘moderne’ Westerse filosofie is de opkomst van het positivisme (rond 1820). Dit houdt kort gezegd in dat mensen slechts kunnen discussiëren over dingen die waarneembaar (empirisch) zijn. Volgens de wet van de drie stadia van een belangrijke positivist, Augusto Comte (1798), zijn er drie laagjes van begripsvorming: (1) de zoektocht op het ware (de eerste oorzaak), (2) het zoeken van de verklaring in natuur als abstracte of onwaarneembare krachten, en (3) het uitgaan van positieve of waarneembare verschijnselen (Hans Joachim Störig: 1962, 200-201). De positieve kennisvergaring is volgens Comte gericht op de derde fase, omdat men het antwoord op de vragen in de andere twee fases toch nooit zeker weet. 

Het zogenaamde ‘rechtspositivisme’ heeft vervolgens het positivistische idee in het rechtssysteem geïntroduceerd. Positief in deze context is een filosofisch begrip, dat wil zeggen dat de samenstelling en vaststelling van de logica in het recht pas in kaart gebracht kan worden, indien we uitgaan van het voor ons allen duidelijk kenbare begrip. Volgens deze visie wordt rechtvaardigheid verankerd in bepaalde voorafgaande voorgestelde regels en voorschriften, zodat men weet wat voor het algemeen als rechtvaardig beschouwd is.  

De vaststelling van een bepaald betekenissysteem heeft echter de steun van een macht nodig, die het recht ‘in actie’ kan zetten, met andere woorden die het recht kan handhaven. Het recht wordt dus gekoppeld aan de politiek.[3] De macht legitimeert het recht en het recht legitimeert de macht. De bedoeling van dit idee is dat er geen enkele machthebber kan optreden buiten de grenzen die al gesteld zijn in een bepaald betekenissysteem (de wet). Bovendien kan men ervan uitgaan dat wat in de wet geregeld is, rechtvaardig is, hoewel dit in de praktijk niet altijd zo hoeft te zijn.

Het doel van de vaststelling van een bepaalde objectieve maatstaf is dat de beoordeling van rechtvaardigheid niet meer ligt aan (de subjectiviteit van) de machthebber, die zich anders zou kunnen beroepen op het bestaan van het recht in de abstracte (subjectieve) zin, maar op de regels die al in de wet vastgesteld zijn. (De handhaving van) het recht is verzekerd door het idee van het positieve recht. De volgende vraag is: is het begrip wetmatig (wettig) identiek met het begrip rechtvaardig?

Rechtvaardigheid is in ieder geval de basis van de wet. Deze gedachte is zelfs erkend door een rechtspositivist zelf, namelijk Hart (1907). Als reactie op Austins theorie over het absolute rechtspositivisme, maakt Hart in The Concept in Law (1961) onderscheid tussen primaire en secundaire normen.[4] Wat Hart met de ‘primaire normen’ bedoelde, is in feite de waarden die uit het natuurrecht voortvloeien (the minimum content of natural law). Deze waarden moeten echter zo min mogelijk in de wet vastgesteld worden. Aan de ene kant moet de wetgever daar rekening mee houden om de inhoud van de wet te bepalen (als inspiratiebron; zie ook de verklaring daarvan in Hobbes: 1651). Aan de andere kant moet de rol van het natuurrecht zoveel mogelijk worden beperkt in het belang van de rechtszekerheid.

Wil men dit moderne perspectief vergelijken met de klassieke conceptie, zijn er in feite weinig substantiële verschillen op te merken. We gaan ook nog steeds uit van het tweeledige concept van het recht; één geheel vorm als een algemeen recht dat dogmatische waarden inhoudt en een deel daarvan dat verder uitgewerkt kan worden op basis van haar utilitaire principe. De vraag is alleen maar in hoeverre de subjectieve dogmatische waarden een rol spellen bij de geldende rechtsregels. In ieder geval speelt een dergelijke waarde toch een belangrijke rol in onze huidige verstaan over rechtvaardigheid, zoals wat we bijvoorbeeld van het recht onder het Nazi-regime hebben geleerd.

Een nieuw idee dat niet nieuw is 

Eeuwenlang is het natuurrecht of de bron van de moraal, in die zin van een aangeleerde moraal (niet in de zin van een inhoudelijk karakter) van groot belang in de vaststelling van het recht. De rationalisering van het recht, die we van Aristoteles’ conceptie kunnen leren, gaat uitsluitend om een specifiek gebied van de menselijke handeling, dat wil zeggen een handeling die gebaseerd is op het genot of het motief tot het maken van de winst. Er bestaat echter een ander soort motief, op grond waarvan wij rechtvaardig handelen. Dit soort motief, dat ‘moraal’ wordt genoemd, is verankerd in wettelijk gebod en verbod. Zoals we hierboven ook kunnen zien, is de oorzaak of de bron van dat gebod en verbod door de invloed van de positivistische visie van secundair belang, als ze maar rechtsgeldig verklaard zijn.

Eén ding is echter zeker dat wij van de geschiedenis kunnen leren dat bepaalde dogmatische waarden, zoals dat gebod en verbod, onmisbaar zijn voor de samenleving. Wij leren echter ook dat dit idee een janus met zijn twee gezichten is, nu de machthebber door middel van dit soort dogmatische waarden zijn volk kan onderdrukken. Naar Aristoteles’ conceptie zou het ideaal zijn dat deze waarden uit die betreffende samenleving zelf voortvloeien.

Is de rationalisering van het recht (lees: loos van politieke en ideologische inhoud) een nieuw idee? Het gebruik van wiskundige (berekenbare) elementen is blijkbaar door Aristoteles al gehanteerd, namelijk de zogenaamde geometrische en aritmetische methodes. Uit zijn conceptie is het ook al duidelijk dat de distributieve rechtvaardigheid (geometrisch/evenredig) bij de publieke goederen toepasselijk is en dat het correctieve recht betrekking heeft op een bepaalde contractuele of relationele sfeer. Deze beide soorten rechtvaardigheid gaan echter uitsluitend om ‘aanzien, materieel bezit of persoonlijke veiligheid … haar motief is het genot dat voorkomt uit het maken van winst.’ (Ethica, 1130 b 5). Een utilitaire uitleg blijkt volgens aristotelische conceptie slechts een deel van rechtvaardigheid te kunnen verklaren, namelijk wanneer de rechtvaardigheid betrekking heeft op het bovengenoemde motief. Een benadering met het gelijkheidsprincipe is mogelijk bij wat Aristoteles het correctieve recht noemt.

Het recht is echter complexer dan wat de pragmatisten denken, die de nadruk louter willen leggen op de technisch juridische verhouding tussen de conflictpartijen en hun belangen. Op grond van Aristoteles’ conceptie (ongeveer 350 v. Chr.) is het weliswaar niet ondenkbaar dat de wiskundige methode ook bijdrage kan opleveren aan de verbetering van de distributieve rechtvaardigheid, namelijk wanneer men de verhouding van individuen in de maatschappij als het geheel kan verklaren. Dit is een soort geometrische methode, dat de vaststelling van een algemene standaard noodzakelijk is. Deze algemene standaard is echter niet los te maken van haar maatschappelijke achtergrond, in het bijzonder de ideologie, die in de bepaalde samenleving als het ware beschouwd en nageleefd is.

Het recht is dus niet los te zien van haar politieke en historische achtergrond. Mocht men de inhoud van het recht willen reduceren tot een bepaalde specifieke inhoud van het recht, dan kan men in feite uitsluitend de grondslag van de verdeling van deze specifieke inhoud (dus: niet het gemene recht of wat Hart met de ‘primaire normen’ zou bedoelen) vervangen met een nieuwe grondslag. Dat is de basis van de distributieve rechtvaardigheid, namelijk ‘naar verdienste’ (Ethica, 1131 a 25). De standaard van dit soort rechtvaardigheid is variërend: ‘…democraten stellen verdienste gelijk aan de status van een vrije man, aanhangers van oligarchie stellen haar gelijk aan rijkdom en soms aan goede afkomst, en voorstander van aristocratie aan persoonlijke voortreffelijkheid ’ (Ethica 1131 a 25). In dit opzicht is de rol van de staat (of welke politieke eenheid dan ook) en de grondslagen daarvan bij de rechtsbeoefening overduidelijk.

De harde kern van de discussie over het recht tussen de traditionalisten en pragmatisten zal dus uiteindelijk uitmonden aan het idee van de mechanisering of institutionalisering van het juridische systeem. Dit gaat eigenlijk om de politieke achtergrond achter het instrument ‘recht’. Iets wat men als algemeen wil vaststellen en iets wat men als standaard van de verdeling wil vestigen. Het recht zelf heeft nog altijd twee doelen op zich, namelijk (1) de maatschappelijke deugd en (2) het midden tussen onrechtvaardige posities in de relaties tussen burgers onderling (te veel of te weinig). De vorm van deze kern van het recht kan echter variërend zijn van één tijd naar andere tijd, van één samenleving naar een andere samenleving, maar de essentie van het recht blijft onveranderd, omdat het recht beweegt.

Tot slot 

In deze paragraaf zal ik de vragen die in het begin van deze bijdrage zijn gesteld, beantwoorden aan de hand van mijn bevindingen. 

Wat is eigenlijk het recht?

      1.                  Is dat wat de rechter als de ideale staatsman spreekt?  

            Het antwoord is: niet helemaal juist. Minstens voor twee redenen. (1) Rechter is de verpersoonlijking van het recht, maar niet andersom. Het recht is niet uitsluitend wat de rechter in een concreet geval vindt als het recht. (2) Het recht heeft bovendien niet alleen maar betrekking op het gemene recht in haar geheel. Het recht kan ook betrekking hebben op de verhouding tussen twee bepaalde (particuliere) partijen.

            2.                  Is dat een soort autonome discipline?

            Het antwoord is: niet helemaal juist. Er zijn ook twee redenen aan te voeren. (1) Het recht vormt in principe het midden tussen twee onrechte kanten. Het recht is dus altijd afhankelijk van twee of meer onrechtvaardige posities. (2) Bij de distributieve rechtvaardigheid is de vaststelling van een algemeen geaccepteerde standaard is echter noodzakelijk. De oplossing van een conflict in een dergelijk geval is niet los te zien van het ideaal van de maatschappij. Dit geldt ook voor de vaststelling van een bepaalde morele standaard die geen betrekking heeft op ‘aanzien, materieel bezit of persoonlijke veiligheid ’, maar wel op  ‘het genot dat voorkomt uit het maken van winst.’

3.                  Gaat dat om het juiste ‘doen’ van het recht?

Het antwoord is: niet helemaal juist. Deze visie is in ieder geval het meest in overeenstemming met de functie van het recht als het midden tussen twee of meer onrechtvaardige posities. Dit geeft echter niet aan wat de inhoud van het recht in het geheel  zou moeten zijn. Deze conceptie lijkt mij slechts plausibel in de context van het recht als het tweede deel van het tweede laagje van rechtvaardigheid (correctieve recht).

---

[1] Vgl. Posners concept van ‘social engineer’ in Hol en Loth: 2001/1.

[2] Het aristotelische begrip van ‘natuurrecht’ is immers niet transcendentaal. Hij zegt: ‘Zeker, bij de goden komt allicht geen variatie voor; bij ons echter bestaat er weliswaar zoiets als een natuurlijk recht, maar zijn alle rechtsregels toch onderhevig aan verandering.’ (Ethica, 1134 b 25). Het is niet helemaal duidelijk wat hij daarmee bedoelt, maar het gaat waarschijnlijk om de waarden die door een bepaalde samenleving (lees: een groep mensen) als de beste worden beschouwd, zoals wat hij zegt: ‘Evenzo zijn ook de rechtsregels die niet berusten op de natuur maar zijn bepaald door de mens niet overal identiek, omdat ook de regeringsvormen dat niet zijn; er is overal evenwel maar één regeringsvorm die beantwoordt aan de natuur, namelijk de beste.’

[3] Dit is trouwens een eeuwenlang levend concept; zie ook Ethica, 1134 a 20 ev.

[4] Vergelijk het platonisch idee waarbij de machthebber centraal staat, en de reactie van Aristoteles daarop.

Politik Islam?

Politik Islam?

 

Tidak di barat, tidak di timur, diskusi mengenai posisi agama berdampingan dengan lembaga negara semakin marak. Di Belanda, misalnya, media publik sempat dimeriahkan oleh hasil penelitian sebuah lembaga penelitian pendukung kebijakan pemerintah Belanda (WRR). Hasil penelitian WRR menyebutkan bahwa usaha untuk menghadapi adanya radikalisasi Islam adalah dengan memberi ruang bagi politik Islam. Pendapat ini disanggah oleh golongan ‘kanan baru’, seperti misalnya filosof Afshan Ellian dari Leiden. Bagi Afshan Ellian, politik Islam tak lebih dari sistem politik otoriterian. Afshan menunjuk rezim Khomeini sebagai sebuah contoh. Ketika Khomeini belum sampai di tampuk kekuasaan, seolah gerakan politik yang dia pimpin mendukung demokrasi. Namun, di saat Khomeini memegang tampuk kekuasaan, terlihat bagaimana kekuasaan yang dia basiskan pada implementasi ‘syariat Islam’ menjadi otoriter dan tidak mengenal kritik. Afshan Ellian juga membandingkan kondisi ini dengan pemerintahan dinasti Abbasiah yang menghukum mati (Mansur) al-Hallaj, karena kalimat ‘ana al-haq’ yang dia yakini. Perlu diketahui, bahwa Afshan Ellian juga merupakan seorang pelarian politik dari Iran yang datang di Belanda pada tahun 1989. Sehingga, politik Islam di mata Afshan, adalah politik Islam di Iran. Sanggahan seperti itu pula yang pada akhirnya keluar dari pihak-pihak yang tergabung dalam lembaga penelitian terkait (WWR) dalam menjawab kegusaran Afshan.

Belum lama ini, Gus Dur juga telah mengingatkan adanya tiga reaksi berbeda di Indonesia dalam menghadapi fenomena globalisasi. Tiga reaksi berbeda tersebut adalah: (1) reaksi nasionalisme sempit; dengan menunjuk pada tindakan reaksioner beberapa pihak dalam menanggapi pemberian suaka 43 ‘pengungsi’ dari Papua, (2) reaksi Islam radikal; dengan menunjuk fenomena terorisme sebagai jawaban atas adanya kesenjangan ekonomi sosial yang semakin jelas akibat proses globalisasi, dan (3) reaksi kaum tengah; yaitu mereka yang tetap berusaha menempatkan fenomena globalisasi dengan proporsional. Kenyataannya, di barat sendiri terdapat tiga paham yang kurang lebih sebanding dengan apa yang Gus Dur utarakan: (1) paham fundamentalis; yaitu pihak yang sudah disebutkan Gus Dur, (2) paham kanan baru; yaitu pihak yang secara reaksioner berselancar di atas opini publik yang resisten terhadap pihak 1, dan (3) paham tengah; yaitu mereka yang masih percaya pada adanya jalan ke tiga dalam menghadapi permasalahan ini, seperti yang direkomendasikan oleh WWR.

Jalan ke tiga tersebut, tentunya akan membuka diskusi baru mengenai paham demokrasi itu sendiri. Salah satu pilar dari paham demokrasi adalah adanya pemisahan antara lembaga negara dan lembaga agama, antara dominasi atas ruang publik dan kebebasan untuk ruang privat (termasuk keyakinan). Asas non-diskriminasi, misalnya, hanya bisa dihidupkan dalam ruang publik. Karena, kalau kita sepakat pada pentingnya nilai manusia (individu) dalam konsep demokrasi, setiap orang tetap saja berhak untuk memiliki keyakinan yang diskriminatif, selama hal tersebut tidak terjadi dalam ruang publik dan menimbulkan ancaman bagi manusia yang lain. Lalu, bagaimana semestinya kita melihat hubungan antara lembaga negara dan lembaga agama? Mungkinkah ada pertautan di antara ke duanya?

Bukan tanpa alasan jika Gus Dur, sebagai representasi kaum tengah, mendirikan PKB dan tidak menjadikan NU yang jelas sudah memiliki basis massa besar sebagai sebuah partai politik. Dalam khitah 1926 jelas disebutkan bagaimana jalan ke tiga ini mesti dipraktekkan. Sebagai sebuah organisasi massa keagamaan, NU diharapkan dapat menjadi partner partikulir pemerintah, tanpa harus terlibat dalam pemerintahan itu sendiri. Mengapa? Jawabannya jelas, ada perbedaan mendasar antara ruang publik dan ruang privat, antara kepentingan umum dan keyakinan yang memang diperuntukkan bagi keutuhan nilai manusia.

Pola pikir semacam ini yang juga secara konsisten dipakai oleh golongan tengah tersebut. Dalam menghadapi kasus Lia Aminuddin, kasus Roy Yusman, kasus sholat siul di Palu, kasus Ahmadiyyah, kasus RUU APP. Mereka terus menandaskan bahwa tidak ada alasan bagi pemerintah untuk mengintervensi ruang privat di dalam masyarakat. Ulama boleh saja berkeyakinan dan meyakinkan umatnya bahwa apa yang dilakukan oleh pihak-pihak yang lain tidak sesuai dengan keyakinan mereka, namun tidak pada titik menghambat pihak-pihak itu sendiri menjalankan keyakinannya, sebagaimana telah disepakati di dalam konstitusi kita. Dalam kitab aqidah al-awwam, misalnya, jelas disebut bahwa umat Muhammad akan terpecah menjadi sekian banyak golongan. Satu-satunya golongan yang akan selamat adalah golongan ‘ahlussunnah wal jama’ah’. Ini merupakan doktrin yang hidup dalam tradisi ‘ahlussunnah wal jama’ah’, tidak masalah. Tapi, harus diingat, dalam sistem negara, doktrin tersebut bukan merupakan satu aturan yang bisa dipaksakan sebagai ‘hukum nasional’. Mengapa? Karena keyakinan itu pada dasarnya akan kembali pada individu itu sendiri. ‘Laa ikraha fid diin’, tak ada paksaan dalam agama. Masing-masing manusialah yang akan menghadapi hisab, bukan masyarakat.

Apa hubungan antara jalan ke tiga ini dengan hasil penelitian WRR yang menjadi pembuka tulisan saya ini? Mesti dipahami bahwa jalur diplomasi, bagaimanapun juga, akan lebih selaras dengan esensi paham demokrasi itu sendiri, dibandingkan dengan jalan perang. Hasyim Muzadi baru-baru ini juga kembali menegaskan prinsip tersebut dalam pertemuannya dengan Sekjen Dewan Eropa Javier Solana di Jakarta. Dia meminta adanya usaha dialog yang berkesinambungan antara Uni Eropa dan lembaga-lembaga agama tersebut. Bukan dalam kerangka politik, namun lebih pada kerangka pendidikan, kesehatan dan budaya. Pendeknya, harus ada usaha untuk menyikapi fenomena perbedaan yang ada dengan lebih ‘moderat’ lagi.

Bagaimanapun juga, masyarakat Islam bukan tidak memiliki dinamika tersendiri. Situasi di Timur Tengah, misalnya, di mana terdapat ketegangan dengan kaum Syiah yang dilahirkan oleh kaum Wahhabi yang eksklusif, sudah merupakan fenomena tersendiri. Suatu fenomena dalam politik Islam yang tentu saja tidak bisa dicerna hanya dengan ‘penalaran induksi’ saja (generalisasi) ala Afshan Ellian. Kalau kita lihat situasi di Malaysia, misalnya, keberadaan kaum Wahhabi ini barangkali hanya mendapat tempat di daerah Perlis. Di hampir semua negara bagian telah ada larangan atas paham tersebut. Sebenarnya bukan untuk membatasi ruang ekspresi pengikut paham Wahhabi, namun lebih untuk menjamin hidupnya Islam tradisional. Islam tradisional ini dibangun dari tradisi pemahaman Islam (pengembangan ilmu) yang merupakan refleksi dari sejarah pergulatan pemikiran para ahli sunnah. Ketika kaum Wahhabi menafikan hal tersebut, yaitu dengan menyesatkan (membid’ahkan) segala hal di luar interpretasi ‘arabiyah’ mereka atas Al-Qur’an dan Hadits, tanpa memberi ruang bagi pengembangan dan perkembangan ilmu itu sendiri, maka di titik inilah perdebatan tersebut telah masuk dalam ranah publik. Bagaimana di Indonesia? Berkali-kali Gus Dur juga telah menandaskan, bahwa pemahaman ‘arabiyah’ eksklusif merupakan pemahaman yang ahistoris. Bukan tanpa alasan. Misi penyebaran Islam yang diinterpretasikan dari konsep penyebaran Islam dengan peperangan, yaitu untuk membuat kaum di luar negeri arab tunduk pada ‘syariat Islam’, ternyata bukan merupakan akar dari, misalnya, keberadaan Islam di Indonesia. Keberadaan Islam di Indonesia tidaklah disebabkan oleh adanya invasi bangsa arab, namun merupakan hasil dari proses interaksi sosial dan budaya antara kaum pendatang dan masyarakat asli setempat. Di titik ini, bukankah jelas bahwa dinamika masyarakat Islam tidak hanya bisa dibatasi pada tafsiran politik para pengikut konsep invasi ‘syariat’ atau resistensi golongan ‘kanan baru’?

Titik Terang Dalam Lorong Yang Gelap

Titik Terang Dalam Lorong Yang Gelap

Oleh Imam Nasima *)

Proses pengembanan hukum yang tidak terpercaya, menyebabkan proses pembentukan undang-undang di Indonesia menjadi begitu penting. Sedang kita tahu undang-undang yang ada di Indonesia saat ini masihlah jauh dari sempurna. Akibatnya, revisi satu undang-undang diikuti oleh tuntutan revisi undang-undang yang lain bukanlah hal yang aneh (bahkan revisi atas rancangannya sekalipun!). Pertanyaannya tentu saja, adakah undang-undang yang benar-benar sempurna? Adakah undang-undang yang dapat secara persis mengatur segala jenis kejadian dan keadaan yang pada saat dibuatnya undang-undang tersebut belumlah lagi terpikirkan?

Tragisnya, untuk fenomena di Indonesia saat ini, bukan hanya sebatas ketidaksempurnaan undang-undang tersebut yang menjadi persoalan. Namun, tidak adanya konsep yang mendasari penyusunan undang-undang tersebut telah mengundang permasalahan tersendiri. Menurut hemat penulis, justru di sinilah akar permasalahan tersebut, bukan semata isi undang-undang itu sendiri. Meminjam pendapat Rawls (1997), salah satu pilar paling mendasar dari sistem demokrasi adalah ‘an idea of public reason‘ atau dalam bahasa penulis ‘konsep penerimaan publik’. Artinya, dalam konteks perundangan, peraturan perundangan yang ada mestilah bisa diterima oleh akal sehat yang berlaku umum (reasonable). Pertanyaan berikutnya, tentu saja, apakah satu aturan dapat secara umum diterima, apabila tidak ada dasar alasan yang mendasari berlakunya aturan tersebut? Bagaimana bisa kita temukan titik terang dalam lorong gelap ini?

Fenomena ini bisa nyata kita temui, misalnya, pada proses revisi UU Ketenagakerjaan No. 13 tahun 2003 yang terancam ‘deadlock‘. Mengapa hal ini bisa terjadi? Jika kita cermati putusan pengajuan uji material atas undang-undang tersebut (Putusan  No. 012/PUU-I/2003) pada Mahkamah Konstitusi (MK), akan terlihat bahwa kurang jelasnya konsep yang dipakai dalam penyusunan undang-undang itu sendiri yang menyebabkan pihak pembela kepentingan pekerja enggan untuk duduk bersama membicarakan kemungkinan perbaikan lebih lanjut lagi. Sudahkah undang-undang dimaksud didukung dengan naskah akademis yang bisa menjelaskan konsep yang melatarbelakanginya? Dalam hal ini  ternyata memang tidak ada naskah akademis yang dapat menjelaskan konsep yang dipakai. Secara legal formal, naskah akademis memang bukan merupakan suatu keharusan, sebagaimana bunyi putusan akhir MK. Namun, dalam prakteknya, tidak sesederhana itu.

Perbedaan mendasar dari sistem politik demokrasi dan sistem politik otoriter adalah pada proses pengambilan keputusan. Tak terkecuali dalam penetapan suatu aturan. Dan kita tahu, dengan bergulirnya reformasi, sistem kenegaraan kita juga mengalami proses transisi menuju demokrasi. Artinya, masalah-masalah yang dulu bisa diselesaikan di tingkatan lingkar kekuasaan saja, kini perlu penjelasan yang lebih membumi. Begitu juga dengan proses penyusunan undang-undang. Tiap-tiap pihak yang memiliki kepentingan sehubungan dengan berlakunya undang-undang tersebut, tentu saja menginginkan adanya dasar alasan yang bisa diterima secara umum. Di mana dasar alasan tersebut dapat ditemukan?

Naskah akademis yang dipertanyakan oleh para pemohon dalam Putusan MK No. 012/PUU-I/2003 tersebut baru satu contoh saja, di mana pendapat umum yang mendasari satu peraturan dapat ditemukan. Bagi pegiat permasalahan hukum di Indonesia istilah ‘memorie van toelichting‘ atau ‘parlimentaire geschiedenis‘ bukanlah hal yang asing lagi. Setiap undang-undang semestinya dilengkapi dengan teks penjelas bagaimana undang-undang tersebut sampai akhirnya ditetapkan. Dari proses tarik ulur di parlemen itulah setidaknya bisa ditemukan dasar alasan mengapa akhirnya ada kesepakatan mengenai suatu peraturan. Ini bisa dijadikan sebagai dasar alasan secara ‘teoritis’. Bagaimana dengan penerimaan publik di tingkatan ‘praktek’? Untuk menjawab pertanyaan tersebut, kita mesti melangkah dulu ke tataran meta.

Secara teoretis, tradisi hukum dapat dibagi menjadi dua: tradisi hukum Anglo Saxon (Common Law) dan tradisi hukum Eropa Daratan (Continental Law). Perbedaan mendasar dari dua tradisi hukum tersebut adalah bagaimana aturan perundangan diposisikan. Dalam budaya hukum Anglo Saxon (AS) peran hakim dalam membentuk hukum lebih penting dari undang-undang itu sendiri. Pendapat umum yang melatarbelakangi satu peraturan akan ditemui penjelasannya di dalam yurisprudensi atau pendapat-pendapat hakim sehubungan dengan satu masalah yuridis. Dalam budaya hukum Eropa Daratan (ED), proses pembentukan hukum agak sedikit berbeda. Peraturan akan berbicara dengan sendirinya, dengan kata lain peran hakim hanyalah sebagai pelaksana undang-undang tersebut. Tetapi, demikian hitamputihkah pembedaan tersebut dalam prakteknya?

Apabila kita amati praktek yudisial keperdataan di Belanda, sejak Paul Scholten menuliskan pendapatnya dalam Algemeen Deel jilid I (1931) hingga jilid ke III yang ditulis oleh Vranken (2005), pendapat bahwa peran hakim hanya sebagai pelaksana undang-undang terus saja digugat. Pada beberapa hal, fungsi hakim sebagai pembuat hukum dalam praktek tidak bisa lagi dihindari. Di dalam sistem hukum Belanda, pada prakteknya peran yurisprudensi tidak lagi bisa dikesampingkan. Trend yang saat ini berkembang, justru bagaimana mengkodifikasi peraturan menurut garis besarnya saja. Artinya, baik dalam tradisi hukum AS maupun ED, peran hakim untuk membuat hukum (dalam istilah klasik yang mengandung unsur eufemisme disebut juga: ‘rechtsvinding‘ alias ‘menemukan hukum’ atau ‘menggali hukum’) tidak dapat lagi dihindarkan.

Untuk itu, proses pengembanan hukum, dalam arti menemukan hukum dalam praktek kehidupan adalah hal yang semestinya menjadi fokus utama dalam proses pembangunan sistem hukum di Indonesia. Bukan semata proses kodifikasinya. Pada dasarnya, hakim berwenang untuk menunaikan fungsinya sebagai pembuat hukum, tidak sekedar sebagai fungsi penjalan undang-undang. Di sinilah nanti kearifan hakim akan teruji dalam mengantisipasi kemungkinan adanya celah-celah keadilan yang ditinggalkan oleh suatu undang-undang yang berlaku. Bilamana celah-celah tersebut bukan lagi bersifat perkecualian, artinya celah yang diakibatkan oleh aturan undang-undang menimbulkan adanya ketidakadilan yang bersifat umum, maka pada akhirnya ‘temuan’ hakim ini bisa menjadi masukan dalam proses pembentukan undang-undang berikutnya. Untuk itu, semestinya lebih kita tekankan untuk mengamati bagaimana hakim menginterpretasikan isi undang-undang, dibanding proses pembentukan undang-undang itu sendiri. Namun, apakah ini merupakan harapan yang riil? 

Sudah merupakan rahasia umum bahwa praktek yudisial di Indonesia juga merupakan sumber masalah tersendiri. Adanya restrukturisasi organisasi peradilan saja memang tidak akan cukup. Peran masyarakat madani (civil society) juga disebut sebagai aspek yang tak dapat ditinggalkan (Bivitri Susanti, 2002). Artinya apa? Ini berarti bahwa pengemban praktek hukum dalam arti luas (tidak sebatas hakim) juga dituntut untuk berperan lebih aktif lagi. Tidak ada lagi alasan bagi pegiat hukum Indonesia untuk bersikap skeptis tentang masa depan hukum Indonesia. Justru, kondisi saat ini merupakan satu kesempatan yang terbuka lebar bagi pengembangan ilmu hukum di Indonesia. Namun begitu, adanya keterbukaan dan kejujuran dari lembaga peradilan sendiri, lepas dari pro dan kontra mengenai isi putusan, adalah prasyarat paling utama. Bagaimana publik dapat mendapat kejelasan akan standar keadilan apabila putusan hakim tidak dipublikasikan?

Belajar dari tarik ulur seputar UU Ketenagakerjaan No. 13 tahun 2003, terbukti bahwa naskah akademis telah menjadi bagian yang tidak terpisahkan dari penerimaan suatu aturan oleh publik. Untuk menghindari terjadinya ‘deadlock‘, maka diskusi yang lebih komprehensif antara dua belah pihak dengan didukung dasar alasan yang masuk akal, harus terus dilakukan. Pendapat retorik yang menyederhanakan masalah, seperti bahwa buruh telah cukup sejahtera atau bahwa undang-undang tersebut pro pengusaha, tidak akan lagi cukup tanpa penjelasan yang lebih mendetail. Tak kalah pentingnya, tentu bagaimana pelaksanaan undang-undang itu sendiri sampai saat ini. Untuk itu putusan-putusan peradilan harus dipublikasikan untuk memperjelas adanya dialektika antara maksud dan tujuan undang-undang dengan kenyataan yang ada. Benarkah asumsi yang dulu dipakai nyata terjadi? Apakah kendala yang dihadapi? Apa yang nantinya akan dicapai? Apa yang mesti diperbaiki? Asumsi dan fakta yang ada harus jelas dipisah, meski pada akhirnya akan terus saling melengkapi. Penulis yakin, dalam masalah UU Ketenagakerjaan, baik pihak pekerja maupun pengusaha sama-sama masih memiliki harapan akan masa depan kehidupan sosial ekonomi yang baik di Indonesia. Masalahnya tinggal kemauan kita untuk menggunakan titik terang dalam lorong gelap ini.

 

*) Mahasiswa pascasarjana hukum perusahaan Universitas Utrecht, aktif di dalam Indonesian Law Society Utrecht. 

Minamata Yang Hina

Minamata Yang Hina

 

PT. Newmont Minahasa Raya (NMR) melayangkan somasi terhadap direktur LBH Kesehatan Iskandar Sitorus. Apa pasal? Karena LBH Kesehatan, menurut pengacara PT. NMR, telah menuduh PT. NMR melakukan pencemaran di teluk Buyat, termasuk salah satunya indikasi terjadinya pencemaran berat yang mengarah ke adanya wabah Minamata di perairan Buyat. Lebih lanjut, pengacara PT. NMR beranggapan bahwa tuduhan tersebut (telah merugikan PT. NMR, karena) telah menimbulkan dampak yang serius, padahal kenyataannya tidak benar. 

Pasal 1372 KUH Perdata: “Tuntutan perdata tentang hal penghinaan adalah bertujuan mendapat penggantian kerugian serta pemulihan kehormatan dan nama baik. Dalam menilai satu dan lain, Hakim harus memperhatikan berat-ringannya penghinaan, begitu pula pangkat kedudukan dan kemampuan kedua belah pihak, dan pada keadaan.”

Yang mesti ditekankan, dan mungkin sampai sekarang, setelah beberapa perkara berkenaan hal penghinaan diajukan ke pengadilan, adanya satu hal penting yang belum mendapat perhatian serius dari para ahli hukum. Padahal, hal tersebut merupakan syarat vital dari gugatan hal penghinaan dari pasal 1372 KUH Perdata. Apa itu? 

Berdasar literatur onrechtmatige daad (perbuatan melawan hukum), yang dimaksud dengan hal penghinaan pasal 1372 (KUH Perdata) atau pasal 1408 Oud BW, adalah penghinaan sengaja yang ditujukan dengan maksud untuk menyerang nama baik seseorang (antara lain diutarakan Schut, Onrechtmatige daad volgens BW en NBW, Zwolle: W.E.Tjeenk Willink, 1990, hal. 114). Unsur kesengajaan inilah yang mesti dibuktikan oleh pihak penggugat. Karena, berdasar pada prinsip hukum acara perdata, maka si penggugatlah yang menanggung beban pembuktian. Hanya pada kondisi-kondisi tertentu saja, aturan pembuktian terbalik (de bewijsomkeringsregel) berlaku. 

Dalam kasus PT. NMR vs. LBH Kesehatan tersebut adakah unsur penghinaan sengaja dengan maksud pencemaran nama baik PT. NMR? Berpegang pada  anggapan pengacara PT. NMR bahwa “tuduhan tersebut merupakan penghinaan, karena telah menimbulkan dampak serius, padahal kenyataannya tidak benar”, belum membuktikan bahwa apa yang disebarluaskan LBH Kesehatan merupakan penghinaan sengaja dari pasal 1372 KUH Perdata. Mengapa? Karena, alasan tersebut baru mewakili adanya faktor kerugian (schade) dan hubungan sebab akibat (causaliteit) semata, dalam hal ini dampak serius yang timbul dari preseden negatif. Itupun baru sebatas pemenuhan kriteria faktor, dalam arti, tanpa proses pembuktian belum menunjukkan adanya bentuk kerugian yang dilindungi oleh aturan pasal 1372 KUH Perdata.

Sedang faktor kesengajaan itu sendiri, haruslah disimpulkan dari proses penyebarluasan berita atau ungkapan penghinaan dimaksud, dengan kata lain dari fakta konkrit bahwa LBH Kesehatan memang bertujuan (met het oogmerk) menyerang nama PT. NMR.  Sedang dilihat dari proses menyebarluasnya dugaan Minamata, justru dimulai dengan jatuhnya korban di sekitar teluk Buyat (yang diduga terjangkit Minamata). Tentu, dari sini tak bisa dikatakan bahwa tujuan LBH Kesehatan mengangkat isu tersebut adalah untuk menjatuhkan nama PT. NMR.    

Ini menarik, mengingat akhir-akhir ini banyak terjadi pengajuan gugatan pencemaran nama baik yang hanya didasarkan pada nilai etis belaka. Sementara pengertian penghinaan secara yuridis, gugatan berdasar pasal 1372 KUH Perdata, tidaklah berdasar pada nilai etis semata. Selain dari sisi nilai etis, bahwa ungkapan atau ucapan seseorang (obyektif) telah dianggap menghina, masih harus dibuktikan juga adanya unsur kesengajaan (opzet) dari pihak tergugat (subyektif) untuk menghina penggugat.

Etika Profesi Hukum di Era Perubahan *)

Etika Profesi Hukum di Era Perubahan *)

Oleh Imam Nasima **)

Ada fenomena menarik yang patut dicatat dalam perkembangan dunia hukum di Indonesia belakangan ini. Bangkitnya kembali organisasi-organisasi keprofesian hukum, serta sorotan masyarakat (baca: tekanan) terhadap peran lembaga peradilan, adalah fenomena yang penulis maksudkan. Tentu, fenomena tersebut hanya merupakan beberapa tanda saja dari telah adanya proses perubahan cara pandang masyarakat terhadap institusi hukum. Dia belumlah menjelaskan proses perubahan itu sendiri, dan pada akhirnya belumlah berarti apa-apa untuk dapat merumuskan sebuah konsep ideal bagi etika profesi hukum. Guru besar kriminologi dari Universitas Indonesia, Tubagus Ronny Rahman Nitibaskara, misalnya, berpendapat bahwa hukum telah mengalami degradasi nilai, sehingga fungsi hukum tidak lain dari alat kejahatan, atau dalam bahasa beliau ‘law as a tool of crime’ (Semu, Kepastian Hukum di Indonesia, Kompas, 26 November 2005). Tapi apa yang bisa kita dapatkan dari informasi tersebut selain sekedar sebuah peringatan siaga belaka? Haruskah, kemudian, kita hapuskan saja institusi hukum, karena keberadaan dirinya telah membatalkan fungsinya sendiri (contradictio in terminis)? Akankah terjawab bagaimana semestinya konsep ideal bagi etika profesi hukum? Untuk mencegah pemikiran yang hanya akan membawa kita pada sikap apatis dan pesimis dalam menghadapi kekusutan arah dan tujuan sistem hukum kita, maka perlu ada usaha untuk menguraikan permasalahan tersebut lebih lanjut lagi. Ini memang bukan hal yang mudah, namun bukan sesuatu yang tidak mungkin.

Untuk itu, dalam tulisan ini pertama-tama penulis akan mencoba untuk mencari penjelas (roots) dari adanya proses perubahan cara pandang masyarakat terhadap institusi hukum di Indonesia. Selanjutnya, penulis juga akan mencoba menuliskan kembali beberapa konsep mengenai etika profesi hukum. Konsep-konsep tersebut memang penulis dapatkan dari penulis-penulis dengan latar belakang di luar masyarakat Indonesia. Meski begitu, bukan berarti tidak ada relevansinya dengan masalah yang sedang kita hadapi di Indonesia. Proses perubahan masyarakat yang terjadi saat ini, dan mungkin juga di masa yang akan datang, tidak bisa dipisahkan dari adanya proses globalisasi, proses lintas batas. Pengaruh MTV di Belanda terhadap gaya hidup anak mudanya, misalnya, tidak beda dengan pengaruh MTV di Indonesia terhadap gaya hidup anak muda setempat. Memang, karakter lokal bukannya tidak memegang peran penting. Justru kondisi masyarakat setempatlah yang nantinya akan menentukan konsep yang paling ideal bagi masyarakat itu sendiri. Oleh karena itu pula, penulis akan memulai tulisan ini dengan mencari penjelas (roots) dulu, sebelum sampai pada tahap pemaparan konsep (routes). Sedikit refleksi akan kondisi kita saat ini akan penulis jadikan penutup dari tulisan ini.

Modernisasi Pasca Reformasi

Modernisasi mesti dimengerti sebagai sebuah proses. Sebagai sebuah proses, dengan sendirinya modernisasi bukanlah suatu bentuk atau tatanan yang tetap. Dengan begitu, cara terbaik untuk dapat memahami modernisasi adalah dengan memahami proses itu sendiri, dan bukan sekedar akibatnya (masyarakat ‘modern’). Membatasi modernisasi hanya pada sebuah bentuk masyarakat ‘modern’ hanya akan membawa pengingkaran pada proses tersebut. Karena, dalam sebuah proses pada prinsipnya semua dapat berubah, kecuali perubahan itu sendiri. Modernisasi pada satu masyarakat, dapat saja berbeda dengan modernisasi pada masyarakat yang lain. Pada akhirnya kondisi masyarakat bersangkutan sendirilah yang akan menentukan.

Gambaran modernisasi dari sudut pandang sosiologis yang cukup terkenal disampaikan oleh filosof Jerman Max Weber (1864-1920). Menurutnya, modernisasi adalah sebuah proses sekularisasi, rasionalisasi dan ‘desakralisasi’ (demystification). Sebelumnya, perlu penulis tegaskan bahwa penulis di sini hanya akan membatasi gambaran terjadinya proses tersebut dalam ranah hukum saja. Analisa Weber sendiri adalah analisa menyeluruh pada semua aspek sosial, sedang hukum hanya satu bagian saja dari sebuah sistem sosial.

Sebuah tindakan sosial, menurut Weber, tidak bisa dipisahkan dari proses berpikir rasional dan tujuan yang akan dicapai oleh pelaku. Tindakan sosial dapat dipisahkan menjadi empat macam tindakan menurut motifnya: (1) tindakan untuk mencapai satu tujuan tertentu, (2) tindakan berdasar atas adanya satu nilai tertentu, (3) tindakan emosional, serta (4) tindakan yang didasarkan pada adat kebiasaan (tradisi). Pada awal abad 20 atau pasca revolusi industri di Eropa Barat, Weber melihat bahwa tindakan untuk mencapai satu tujuan tertentulah yang mengemuka. Apa artinya bagi jati diri hukum? Artinya, hukum ‘klasik’ yang dibangun berdasar atas adanya asas-asas dan doktrin-doktrin hukum (baca: nilai-nilai tertentu) yang terkandung di dalam undang-undang akan berubah menuju hukum ‘modern’ yang dibangun dari adanya tarik ulur kepentingan-kepentingan (baca: tujuan-tujuan) yang ingin dicapai setiap elemen masyarakat. Telah terjadi pergeseran pondasi dari suatu nilai yang tak terbantahkan, menuju pondasi yang lebih supel dan fleksibel. Pondasi yang dapat selalu ditawar dan dirundingkan berdasar atas kebutuhan atau kepentingan dari (elemen) masyarakat pada suatu ruang dan waktu tertentu. Masing-masing elemen masyarakat berusaha meraih kepentingannya, sedang hukum adalah alat untuk mencapainya. Asas-asas serta doktrin-doktrin hukum, baru diterima jika memang itu rasional dan sistematik. Akibatnya, keberadaan institusi hukum yang tadinya dibangun atas dasar kewibawaan yang sakral mesti mampu pula melandaskan kepercayaan masyarakat yang diembannya pada suatu dasar yang rasional. Pendeknya, institusi hukum tidak lagi dapat bertahan pada landasan sakralnya dan mau tak mau telah menjadi bagian dari dinamika masyarakat itu sendiri.

Modernisasi yang digambarkan oleh Max Weber di atas tadi, telah terjadi di dalam masyarakat Eropa Barat sejak awal abad 20 sebagai reaksi atas terjadinya revolusi industri yang memang meletakkan titik berat pada efisiensi sebagai usaha optimalisasi produksi. Lalu, mengapa modernisasi ala Weber tadi berusaha penulis hubungkan dengan kondisi Indonesia pasca reformasi yang notabene terjadi satu abad sesudah analisa itu sendiri dikemukakan? Mesti pembaca maklumi, bahwa usia demokrasi di Indonesia masihlah muda. Proses rasionalisasi telah tersumbat puluhan tahun lamanya, meski mungkin metode berpikir rasional bukanlah hal baru bagi masyarakat Indonesia. Keberadaan institusi hukum di Indonesia, dengan segala carut marutnya, telah ‘tersembunyi’ dengan rapi di balik wibawa rezim-rezim yang sebelumnya pernah berkuasa di Indonesia. Institusi hukum di masa Orde Baru, misalnya, sudah memiliki satu cetak biru yang jelas. Keberpihakan hukum adalah pada penguasa. Artinya, wibawa hukum dijamin dengan wibawa kekuasaan. Hukum adalah sebuah institusi yang pada dasarnya tidak terjamah oleh proses rasionalisasi dan ‘desakralisasi’. Dengan adanya proses demokratisasi yang terjadi pasca reformasi, sedikit banyak telah terjadi perubahan cara pandang terhadap institusi hukum tersebut.

Benarkah telah mulai terjadi modernisasi atau dengan kata lain terjadi perubahan seperti disebutkan di atas? Tentu, perubahan itu tentu saja ada. Masalahnya, seberapa besar perubahan itu telah terjadi. Perubahan itu sendiri hanya bisa dikenali dari gejala-gejalanya. Seperti kita ketahui bersama, lembaga peradilan di Indonesia bukan lagi wilayah yang tidak terjamah. Beberapa waktu belakangan ini, selain dengan KPK, lembaga peradilan tertinggi di Indonesia, MA, mesti berurusan pula dengan KY. Integritas para hakim agung juga mulai ikut dipertanyakan. Selain itu, perdebatan mengenai nilai-nilai yang terkandung dalam undang-undang juga sudah mulai lebih ‘memasyarakat’. Di situs web hukumonline, misalnya, mulai bisa kita temukan tulisan-tulisan kritis yang mulai mempertanyakan kesahihan isi produk-produk (rencana) perundangan yang ada atau bahkan kritik atas putusan dari lembaga peradilan. Tidak jarang pula kritik-kritik tersebut, berangkat dari pemikiran advokat yang (pernah) mewakili kepentingan kliennya di pengadilan. Menurut pendapat penulis, fenomena tersebut adalah suatu fenomena yang menggairahkan bagi perkembangan dunia hukum di Indonesia, mengingat dengan proses rasionalisasi dan ‘desakralisasi’ ini posisi hukum di dalam masyarakat akan semakin jelas. Hukum sebagai alat pencari keadilan bisa menjadi bukan merupakan slogan kosong belaka. Perhatian atas masa depan hukum, akan jauh lebih baik dari sikap apatis yang tidak akan membawa kita ke mana-mana. Meski begitu, mesti diingat pula bahwa kondisi tersebut bukannya tidak mengandung resiko.

Seperti telah penulis kemukakan di muka, modernisasi ini telah mengundang kegerahan seorang guru besar kriminologi yang menyebut fenomena perkembangan hukum di Indonesia sebagai ‘law as a tool of crime’. Hukum yang berfungsi sebagai alat kejahatan. Beliau bahkan berpendapat: “Proses hukum menjadi ajang beradu teknik dan keterampilan. Siapa yang lebih pandai menggunakan hukum akan keluar sebagai pemenang dalam berperkara. Bahkan, advokat dapat membangun konstruksi hukum yang dituangkan dalam kontrak sedemikian canggihnya sehingga kliennya meraih kemenangan tanpa melalui pengadilan.” Pertanyaannya adalah: apakah tindakan itu salah? Salahkah bagi seorang advokat menggunakan pengetahuan hukumnya sebagai alat untuk memenangkan kliennya? Sayangnya ilustrasi yang beliau berikan tentang permasalahan di dalam hukum kontrak tersebut tidaklah konkrit, sehingga dengan informasi tersebut tidaklah cukup untuk menimbang benar tidaknya tindakan si advokat yang dimaksud. Namun begitu, memang mesti diakui bahwa bukan tidak mungkin dengan kondisi hukum yang telah ‘memasyarakat’ ini, pendekatan-pendekatan pragmatis yang mungkin bertentangan dengan asas-asas dan doktrin-doktrin hukum akan digunakan oleh advokat untuk memenangkan kliennya. Bahkan, kalau kita jeli memperhatikan, cara pikir pragmatis seperti ini terjadi juga di tingkatan pembuat kebijakan. Beberapa waktu yang lalu, misalnya, terdengar usulan dari seorang anggota dewan untuk memberlakukan pembedaan tarif pembuatan paspor untuk mencegah korupsi di Imigrasi (DPR Usulkan Paspor Beda Tarif, detikcom, 18 Januari 2006). Alasannya adalah karena dengan begitu proses pembuatan paspor akan lebih efisien. Meski begitu, sudahkah dipikirkan bagaimana dampaknya pada asas perlakuan sama terhadap seluruh warga negara di depan hukum? Bukankah menurut konstitusi kedudukan warga negara dalam hukum dan pemerintahan adalah sama? Mengapa ini bisa terjadi? Bagaimana semestinya seorang profesional hukum atau pengambil kebijakan bertindak? Untuk dapat menjawab pertanyaan ini seobyektif mungkin, maka mau tak mau harus kita tengok kembali konsep-konsep etika profesi hukum yang melandasi tindakan profesional hukum tersebut.

Dua Konsep Etika Profesi

Ada dua konsep etika profesi hukum yang saat ini cukup mendominasi dalam menghadapi modernisasi atau proses pergeseran dari hukum ‘klasik’ menuju hukum ‘modern’ seperti telah penulis ungkapkan di atas tadi. Kebetulan, dua konsep tersebut lahir dari ahli-ahli teori hukum di Amerika. Meski begitu, bukan berarti dua konsep ini memiliki pandangan yang sejalan. Justru sebaliknya. Masing-masing konsep dimaksud justru telah memilih dua kutub berseberangan dalam menghadapi modernisasi.

Konsep yang pertama adalah konsep yang diutarakan oleh Anthony Kronman dalam bukunya The Lost Lawyer (1993). Kronman menggambarkan seorang profesional hukum yang ideal sebagai seorang lawyer statesman. Profesional hukum tersebut harus memiliki tiga elemen pokok berikut ini: kecakapan teknis yuridis, sifat yang terpuji, serta kebijaksanaan yang membumi (phronesis). Dilihat dari karakter-karakter tersebut, profesional hukum yang ideal di mata Kronman, tak lain dari profesional hukum yang lahir di tengah budaya hukum ‘klasik’. Memang itu yang dimaksudkan Kronman, yaitu nostalgia pada figur phronimos atau ‘sang bijak’ ala Aristoteles. Masalahnya, saat ini kita telah mulai menuju ke arah pembentukan budaya hukum ‘modern’. Bukankah ini merupakan pengingkaran dari proses perubahan masyarakat itu sendiri? Akibatnya apa? Seperti kritik William Twining dalam Law In Context, Enlarging a Discipline (1997), konsep tersebut akan membawa profesi hukum kembali pada paternalisme dan elitisme. Bukankah akibat dari adanya modernisasi profesional hukum justru dituntut untuk mampu membuktikan bahwa dirinya patut dipercaya? Di sisi lain, bukankah artinya kepercayaan ini tidak bisa begitu saja diberikan, hanya karena dan oleh karena, profesional hukum tersebut adalah ‘sang bijak’ itu tadi? Jika memang hakim sudah pasti bijaksana, tentu tidak akan ada keraguan yang mempertanyakan integritas para hakim agung seperti yang telah terjadi di Indonesia saat ini. Bukankah hakim agung adalah seorang hakim yang merunut arti katanya adalah ‘sang bijak’ itu tadi?

Selanjutnya, di kutub sebaliknya, Richard A. Posner justru menyambut proses pergeseran budaya hukum ‘klasik’ ke budaya hukum ‘modern’ ini dengan positif. Proses perubahan tersebut bukanlah sebuah kemunduran budaya, namun justru dasar bagi berkembangnya suatu budaya hukum baru. Menurut Posner, profesi hukum tak lain dari sebuah kartel atau sindikat yang berusaha melindungi anggotanya dari pengaruh eksternal, yaitu pengaruh pasar dan regulasi pemerintah, serta pengaruh internal, yaitu persaingan antar sesama mereka. Seorang profesional hukum yang ideal adalah seorang sociaal engineer. Dia harus lebih terorientasi pada penelitian empiris, sebagaimana ilmuwan-ilmuwan pada umumnya, serta harus lepas dari kemampuan yuridis ‘klasik’ yang menitikberatkan pada interpretasi teks dan argumentasi praktis. Hukum di mata Posner adalah suatu bidang ilmu yang otonom. Masalahnya, hal tersebut juga membawa konsekuensi bahwa hukum harus memiliki satu landasan baru, karena dia akan lepas dari asas-asas serta doktrin-doktrin moral yang menjadi penyangganya. Untuk hal ini, Posner kemudian meletakkan ekonomi sebagai dasar baru bagi hukum. Baik tidaknya suatu tindakan, akan dianalisa dengan prinsip ekonomi, dengan kata lain, nilai kebaikan hanya diukur dengan pendekatan material. Pandangan tersebut tentu saja kontroversial, mengingat dengan begitu Posner telah menegasikan muatan politik dan moral yang terkandung di dalam hukum. Bukankah hukum juga merupakan sarana untuk menjembatani proses perubahan dari satu masyarakat ke masyarakat yang lain? Hukum harus melek sejarah, dalam arti tidak bisa mengesampingkan interpretasi teks dan sejarah lahirnya teks, serta tidak akan hanya bisa didasarkan pada instrumen-instrumen rasionalitas belaka. Kritik tersebut di antaranya datang dari ahli-ahli teori hukum Belanda, A.M. Hol dan M.A. Loth, dalam sebuah artikel mereka yang berjudul Iudex mediator; naar een herwardering van de juridische professie (2001). Pendeknya, menurut Hol dan Loth konsep Posner ini miskin nilai-nilai moral dan hanya akan membawa kita pada pragmatisme.

Setelah melihat dua konsep ideal tersebut, tentu kita berpikir bahwa modernisasi telah membawa kita pada satu kondisi yang dilematis. Ibarat makan buah simalakama, apabila kita ikuti konsep nostalgia Kronman, telah terbukti bahwa ‘sang bijak’ belum tentu bijak, sedang apabila kita ikuti konsep teknokrasi Posner kita akan jatuh ke dalam pragmatisme yang bukan tidak mungkin membuat hukum rimba kembali berlaku (mungkin bukan lagi berupa kekuatan okol atau kekuasaan, namun berupa kekuatan kapital). Tentu ini bukan pilihan mudah. Untungnya, di samping mengkritik, Hol dan Loth juga memberikan konsep jalan tengah. Menurut hemat penulis konsep ini merupakan konsep jalan ke tiga atau konsep ‘postmodernisme’.

Konsep Jalan Ke Tiga

Meminjam pendapat Gus Dur dalam artikelnya berjudul Budaya Kita di Masa Peralihan (22 Juni 2004), penulis akan mencoba menuliskan kembali dasar pemikiran yang cukup dikenal dalam tradisi Nahdlatul Ulama: “Al-muhafazhatu ’ala al-qadim al-shalih wa al-akhdzu bi al-jadid al-ashlah.” (Tetap menggunakan hal-hal lama yang baik, dan hanya menggunakan hal-hal baru yang lebih baik). Begitulah kurang lebih gambaran dasar berpikir konsep jalan ke tiga yang ditawarkan oleh Hol dan Loth di mata penulis. Pergeseran dari hukum ‘klasik’ ke hukum ‘modern’ memang telah terjadi, namun bukan berarti perubahan itu kita tolak mentah-mentah atau justru kita ikuti dengan membuta. Hukum ‘klasik’, bagaimanapun rentannya, telah meninggalkan asas-asas serta doktrin-doktrin hukum yang akan menyangga berdirinya institusi hukum. Meski begitu, berdirinya institusi tersebut tidak lagi hanya bisa didasarkan pada kharisma atau wibawa profesional hukumnya saja. Lebih dari itu, institusi tersebut harus merupakan sebuah instrumen keadilan yang memang dapat menjadi cerminan dari nilai keadilan yang hidup di masyarakat. Namun, bukankah modernisasi telah membawa kita pada situasi di mana setiap elemen di dalam masyarakat memiliki standar keadilan sendiri-sendiri, sesuai dengan kepentingan dan keinginan mereka masing-masing?

Untuk itu Hol dan Loth meminjam konsep keadilan prosedural ala John Rawls dalam A Theory of Justice (1973) sebagai sebuah alternatif dalam menghadapi era perubahan ini. Keadilan prosedural tersebut meletakkan titik berat pada proses lahirnya keadilan, bukan pada keadilan yang dihasilkan. Ini tentu saja logis, mengingat perubahan masyarakat tentu akan membawa perubahan pada cara pandang masyarakat terhadap suatu masalah. Misalnya saja, seperti pernah penulis tuliskan sebelumnya, pengertian kerugian immaterial dapat saja berubah dari waktu ke waktu. Namun, bagaimana akhirnya proses pengakuan ganti rugi atas kerugian itu sendiri terjadi, tidak berubah dari prinsip dasar, yaitu melalui sebuah proses peradilan yang jujur dan adil. Bagaimana sebuah proses peradilan dapat tetap menjaga nilai kejujuran dan keadilan tersebut?

Penulis kembali pada analisa Hol dan Loth yang menempatkan prosedur peradilan sebagai sebuah sistem. Artinya, seorang profesional hukum mesti dinilai dari peran yang disandangnya dalam sebuah proses peradilan. Profesionalisme di mata advokat, jaksa, atau hakim tentu saja berbeda. Perbedaan ini bukan (hanya) karena mereka memiliki pandangan yang berbeda akan sebuah permasalahan hukum, namun karena mereka harus menempati posisi-posisi yang memang berbeda dalam sebuah proses peradilan. Kita tentu tidak bisa berharap bahwa seorang advokat harus menjadi hakim, sebagaimana juga sebaliknya, seorang hakim haruslah menempatkan dirinya sebagai seorang hakim, seorang penengah. Artinya, adagium ‘audi et alteram partem’ (dengar juga dari sisi sebaliknya) mesti berlaku tanpa kecuali. Lalu, apa kepentingan tiap-tiap elemen masyarakat atas proses peradilan ini?

Perlu dicatat, bahwa Rawls mendasarkan konsep keadilan proseduralnya pada teori kontrak sosial. Artinya, proses peradilan itu akan dirasa perlu oleh seluruh elemen masyarakat, karena hanya dengan begitu kepentingan yang mereka miliki (akan) dapat terlindungi. Seluruh elemen masyarakat akan merasa berkepentingan pada adanya sebuah jaminan prosedur keadilan, karena, kalau tidak, yang terjadi adalah hukum rimba. Negaralah yang pada akhirnya memastikan bahwa proses tersebut mesti terjamin dengan baik. Kepentingan lembaga negara sendiri, tentu saja ada pada terciptanya keamanan dan stabilitas politik nasional.

Pendeknya, seorang profesional hukum yang ideal di mata Hol dan Loth adalah seorang iudex mediator. Dia harus dapat menjadi penghubung antara dua pihak yang bertikai. Selanjutnya, dia juga harus dapat menjadi jembatan antara pihak-pihak tersebut dengan masyarakat, serta dapat menimbang beragam kepentingan, norma, dan nilai yang ada di dalam masyarakat. Begitulah seorang profesional hukum yang ideal menurut Hol dan Loth. Tidak kurang, tidak lebih.

Sekilas Refleksi

Setelah kita menengok gambaran konsep-konsep etika profesi yang dikembangkan oleh penulis-penulis luar di atas, pertanyaan selanjutnya adalah: bagaimana dengan kondisi di Indonesia? Seperti penulis tuturkan di muka, proses pergeseran dari hukum ‘klasik’ ke hukum ‘modern’, dilihat dari gejalanya, sedikit banyak telah mulai terjadi di Indonesia. Sementara pihak bersikap apatis, bahkan pesimis, dalam melihat perkembangan hukum di Indonesia (sang guru besar). Sedang sebagian lain justru mendukung perkembangan hukum ‘modern’ tersebut, dalam hal ini menggunakan prinsip ekonomi dalam melihat masalah hukum yang tentu merupakan sebuah bentuk pragmatisme (sang anggota dewan). Penulis sendiri cenderung pada konsep jalan ke tiga yang merupakan jalan tengah dari kondisi tersebut. Di satu sisi, kita tidak bisa menegasikan terjadinya perubahan ini. Sedang di sisi lain, perubahan tersebut harus tetap dilihat dengan semangat berpikir kritis. Sekedar untuk saran dan masukan dari penulis bagi perkembangan hukum di Indonesia, penulis akan mencoba menuliskan beberapa poin di bawah ini.

Pertama, mesti dipahami dan harus terus dipahami, bahwa profesionalisme telah mulai dibentuk dari lembaga pendidikan hukum. Untuk itu, lembaga-lembaga pendidikan sudah semestinya turut andil pada proses pembentukan profesionalisme ini. Semestinya, sejak jenjang S1 sudah ada satu cetak biru yang jelas tentang profil tiap-tiap mahasiswa. Belajar dari pengalaman penulis di Belanda, setiap mahasiswa hukum S1 di Universitas Utrecht harus memiliki portfolio yang berisi orientasi dan refleksi kuliah mereka masing-masing. Orientasi dari satu mahasiswa, tentu berbeda dengan mahasiswa yang lain. Keinginan individu yang satu, berbeda dengan keinginan individu yang lain. Profesi hukum sendiri adalah profesi yang luas, di mana setiap peran (notaris, advokat, jaksa, hakim, pembuat kebijakan, dsb.) memiliki karakter sendiri-sendiri. Apa yang bisa ditawarkan oleh lembaga pendidikan hukum adalah bagaimana karakter-karakter tersebut terwakili dalam profil-profil perkuliahan yang mereka tawarkan.

Ke dua, lembaga pendidikan juga dituntut harus mampu mentransformasikan pengajaran nilai-nilai keadilan dalam konteks masyarakat terkini. Contoh menarik akan fenomena tersebut adalah dibentuknya Utrecht Law College satu setengah tahun yang lalu, di mana pendidikan hukum dihubungkan dengan konteks perkembangan masyarakat yang menjadi latar belakangnya. Sehingga, alasan adanya ‘hirarki intelektualitas’ yang diungkapkan sang guru besar tadi, tidak lalu menjadi alasan untuk bersikap apatis. Hal tersebut justru merupakan tantangan tersendiri bagi dunia pendidikan hukum untuk terus dan terus meningkatkan kualitas didiknya. Sebagai contoh, nilai-nilai dasar dalam mata kuliah Pancasila mau tak mau mesti diterjemahkan ke dalam kondisi masyarakat terkini. Sehingga, selain merupakan doktrin, sila-sila tersebut harus bisa menjadi landasan teoritis untuk menganalisa produk-produk perundangan atau putusan peradilan yang ada. Untuk itu, kerangka doktriner tersebut mesti bisa dibaca dari sudut pandang masyarakat saat ini. Hanya dengan begitu, maka waktu yang ada tidak terbuang untuk mempelajari suatu hal yang ‘tidak berguna’. Siapa yang mesti melakukan ini semua? Sudah barang tentu para akademisi yang tergabung pada lembaga pendidikanlah yang berperan mengadakan upgrade tersebut. Bukankah nantinya lembaga-lembaga pendidikan tersebut juga harus mampu menunjukkan mutu pendidikan yang baik? Bukankah nanti kualitas profesional hukum yang dicetaknyalah yang akan menunjukkan jaminan mutu tersebut?

Ke tiga, ‘ontran-ontran’ yang terjadi pada lembaga peradilan di Indonesia setidaknya bisa ditangkap sebagai sebuah pertanda positif. Dengan tetap proporsional tentu saja. Paling tidak, telah ada kesepakatan untuk melakukan perubahan di tubuh lembaga peradilan. Ke arah mana, itu pertanyaannya. Dalam tulisan ini penulis telah menggambarkan konsep keadilan prosedural. Artinya, ke depannya nanti, bukan lagi siapa yang menjadi hakim itu penting, namun bagaimana dirinya menjalankan fungsi sebagai hakim itulah yang lebih berperan besar. Sebuah pertanyaan praktis yang nampaknya sepele: bagaimana dengan publikasi putusan MA? Sudahkah situs web MA diperbarui sejak tahun 2002? Dapatkah seorang hakim mempertanggungjawabkan integritasnya, kalau masyarakat tak tahu apa yang menjadi dasar alasan putusannya? Setidaknya hal-hal praktis seperti ini mesti mendapat perhatian lebih, apabila kita memang menghendaki masa depan hukum Indonesia yang lebih cerah. Apabila lembaga peradilan terbangun dari sebuah sistem yang kokoh, kekhawatiran sang guru besar akan manuver seorang advokat yang dapat membuat sebuah konstruksi hukum kontrak yang canggih, sehingga kliennya dapat menang tanpa melalui proses pengadilan, tentu tidak lagi beralasan. Bukankah hukum kontrak juga terikat pada nilai-nilai kelaziman dan kepatutan? Bukankah nantinya pihak yang dirugikan akan selalu dapat menuntut hal tersebut di pengadilan?

Untuk menutup tulisan ini, penulis akan mencoba mengutip tiga adagia klasik yang menjadi pondasi hukum, paling tidak bisa menjadi dasar-dasar pemikiran untuk merumuskan kode etik profesi hukum. Ketiga adagia klasik tersebut adalah sebagai berikut: ius est ars boni et aequi (hukum adalah kecakapan (menerapkan) nilai kebaikan dan kepatutan), male enim nostro iure uti non debemus (janganlah kita salah gunakan hukum kita), dan …neque malitiis indulgendum est (janganlah kita menyerah pada keburukan). Bagaimana seorang profesional hukum pada akhirnya akan memaknai adagia tersebut, kita serahkan saja pada individu itu sendiri. Bukankah rasa tanggungjawab (responsibility) memang dimulai dari diri sendiri?

*) Penulis terinspirasi oleh konsep pemikiran A.M. Hol dan M.A. Loth dalam “Iudex mediator; naar een herwardering van de juridische professie”, Nederlands Tijdschrijft voor Rechtsfilosofie & Rechtstheorie 2001/1, hal. 9-57.

*) Tulisan ini pernah dimuat di kolom hukumonline 30-01-06.

**) Mahasiswa pascasarjana hukum perusahaan Universitas Utrecht, aktif di dalam Indonesian Law Society Utrecht.

Pecat Di Tempat: Anak Haram Hukum Ketenagakerjaan?

Pecat Di Tempat: Anak Haram Hukum Ketenagakerjaan?

Imam Nasima *)

Pembahasan revisi atas UU Ketenagakerjaan No. 13/2003 masih dalam tahap penggodokan. Perdebatan mengenai beberapa substansinya sudah mulai mendapatkan porsi pemberitaan media masa. Putusan Mahkamah Konstitusi (MK) No. 12/PUU-I/2003 juga menjadi rujukan penting dalam tahap revisi kali ini. Atas dasar itu pula Direktur LBH Jakarta Uli Parulian Sihombing, berpendapat bahwa revisi atas pasal 158 undang-undang tersebut akan menimbulkan penggelapan hukum (Aliansi Buruh Menggugat Revisi UU Ketenagakerjaan, Hukumonline, 8 Maret 2006). Dalam revisi versi pemerintah, pemutusan hubungan kerja pasal 158 akan digantikan dengan skorsing.

Penulis tertarik untuk membahas lebih lanjut putusan MK sehubungan dengan pasal 158 tersebut. Benarkah terjadi penggelapan hukum dalam hal usaha pemerintah untuk menggantikan pecat di tempat dengan skorsing atau justru putusan MK No. 12/PUU-I/2003 telah menyimpan permasalahan tersendiri? Benarkah pecat di tempat merupakan anak haram dalam khazanah hukum ketenagakerjaan? Untuk sampai pada jawaban atas pertanyaan-pertanyaan ini, penulis akan berusaha membahas dulu putusan MK untuk menemukan duduk persoalan yang sebenarnya. Sekilas perbandingan hukum dengan negara-negara lain juga akan penulis lakukan untuk menengok pengaturan permasalahan tersebut di negara-negara tersebut.

Istilah Pecat Di Tempat

Penulis akan menggunakan istilah ‘pecat di tempat’ dalam tulisan ini untuk menyebutkan pemutusan hubungan kerja (PHK) berdasar pasal 158 UU Ketenagakerjaan No. 13/2003. Istilah ini untuk membedakannya dari PHK ‘biasa’ yang harus mendapat persetujuan (penetapan) dari lembaga penyelesaian perselisihan hubungan industrial.

Menurut pasal 158 ayat 1, pecat di tempat bisa dilakukan oleh pengusaha dengan alasan adanya kesalahan berat tertentu yang dirangkum di dalam pasal tersebut. Untuk pemecatan seperti ini, pihak yang memecat cukup menunjukkan bukti-bukti sebagaimana disebutkan di dalam pasal 158 ayat 2. Pasal 170 menyebutkan lebih lanjut bahwa prosedur pemecatan melalui lembaga penyelesaian perselisihan hubungan industrial dalam hal ini dianggap tidak berlaku. Alat hukum yang disediakan untuk pihak yang dipecat disebutkan di dalam pasal 159, pihak yang dipecat dapat mengajukan gugatan ke lembaga penyelesaian perselisihan hubungan industrial, apabila dirinya tidak menerima pemecatan tersebut.

Ketentuan-ketentuan di atas, ternyata mengundang reaksi dari kalangan pembela kepentingan pekerja/buruh. Melalui permohonan uji material pada MK atas nama Saeful Tavip Cs tertanggal 28 Oktober 2004, mereka mengajukan keberatan atas ketentuan pecat di tempat tersebut, di samping beberapa keberatan lain mengenai substansi UU Ketenagakerjaan No. 13/2003. Apa argumentasi keberatan mereka?

Keberatan Pihak Pembela Kepentingan Pekerja

Keberatan pihak pemohon (Saeful Tavip Cs) dalam berkas putusan MK No. 012/PUU-I/2003, dapat diringkaskan sebagai berikut:

1. Dasar keberatan adalah pasal 27 UUD 1945, bahwa segala warga negara bersamaan kedudukannya di dalam hukum dan pemerintahan, dan wajib menjunjung hukum dan pemerintahan itu dengan tidak ada kecualinya. Ketentuan ‘istimewa’ dalam pasal 158 jo. 170 UU Ketenagakerjaan No. 13/2003 telah menyebabkan adanya diskriminasi hukum, karena bertentangan dengan asas praduga tak bersalah. Lebih lanjut lagi, ketentuan ini mengakibatkan hak buruh yang memiliki masalah pidana dengan pengusaha, dibedakan dengan hak buruh yang memiliki masalah di luar hubungan kerja (pasal 160). Jika buruh memiliki masalah pidana di luar hubungan kerja, maka pemutusan hubungan kerja baru bisa terjadi enam bulan kemudian.

1. Alat hukum yang diberikan pada pihak yang dipecat sesuai pasal 159, menurut pemohon, justru telah mengalihkan wewenang peradilan pidana ke peradilan perdata.

Menurut hemat penulis, argumentasi telah adanya diskriminasi di sini bukannya tidak mengundang pertanyaan. Diskriminasi adalah segala bentuk pembedaan atau pembatasan dengan akibat hak asasi ataupun hak yang bersifat umum menjadi kurang atau hilang. Benarkah masalah pidana buruh dengan pengusahanya sendiri dapat dibandingkan dengan masalah pidana buruh dengan pihak ke tiga? Apakah yang dimaksud dengan asas praduga tak bersalah dalam hubungannya dengan tindak pidana? Penulis akan membahas hal tersebut lebih jauh lagi, tetapi sebelumnya ada baiknya untuk menyimak keterangan pemerintah atas ketentuan-ketentuan sehubungan dengan pecat di tempat tersebut.

Keterangan Pemerintah

Dalam penjelasannya di dalam berkas putusan tersebut, pihak pemerintah terlihat kurang menukik ke akar permasalahan hukumnya. Penjelasan pihak pemerintah, menurut hemat penulis kurang ‘mengena’, karena bersifat sangat-sangat normatif dan asumtif. Pihak pemerintah menyatakan bahwa ketentuan-ketentuan sebagaimana diajukan oleh pemohon ditujukan untuk menjamin adanya pelaksanaan hubungan kerja yang dibangun dengan faktor kepercayaan dalam kondisi kerja yang tentram. Tindakan-tindakan yang secara limitatif (terbatas) dirumuskan dalam pasal 158 akan menimbulkan dampak negatif terhadap suasana kerja, dengan kata lain, merupakan ancaman pada pelaksanaan hubungan kerja. Karenanya, seperti maksud ketentuan tersebut itu sendiri, proses pembuktian di pengadilan tidak diperlukan. Selanjutnya, pihak pemerintah juga berpendapat bahwa pecat di tempat tidak dapat dilakukan semena-mena, karena harus didukung dengan bukti yang cukup kuat (pasal 158 ayat 2). Apabila buruh yang bersangkutan keberatan, maka dirinya dapat mengajukan keberatan kepada lembaga penyelesaian perselisihan hubungan industrial (pasal 159).

Tentu saja, apabila kita amati penjelasan pihak pemerintah ini, tidaklah dapat ditemukan adanya kejelasan sanggahan atas poin-poin yang diajukan pemohon, yaitu bahwa (1) Ketentuan pasal 158 jo. pasal 170 tidak menyebabkan adanya diskriminasi atau melanggar asas praduga tak bersalah sehingga bertentangan dengan pasal 27 UUD 1945, dan (2) Ketentuan pasal 159 tidak mencampuradukkan kewenangan lembaga peradilan pidana dan perdata. Lalu, apa putusan MK sendiri akhirnya? Sebelum kita melangkah ke sana, ada baiknya juga kita perhatikan pendapat-pendapat para ahli yang diajukan oleh pemohon, dalam hal ini ahli hukum ketenagakerjaan Prof. Aloysius Uwiyono dan ahli masalah etika Dr. Andang L. Binawan.

Pendapat Para Ahli

Senada dengan pendapat pihak pemohon, Prof. Aloysius Uwiyono juga berpendapat bahwa pasal 158 dapat menyebabkan terjadinya pelanggaran atas asas praduga tak bersalah. Karena, menurut beliau lebih lanjut lagi, pengusaha dapat memutuskan hubungan kerja, sebelum buruh dinyatakan bersalah. Sebelum seseorang dinyatakan bersalah oleh Majelis Hakim melakukan tindak pidana, maka asumsinya adalah bahwa yang bersangkutan mesti dianggap tidak bersalah. Akan halnya aturan di dalam pasal 159, Prof. Aloysius Uwiyono berpendapat bahwa sekalipun buruh mendapat kesempatan untuk membela diri, namun pembelaan diri inipun tetap memberatkan buruh. Untuk menyatakan dirinya tidak bersalah, pihak yang dipecat harus menggugat. Artinya, akan dibutuhkan biaya, waktu, dan seterusnya. Karenanya, aturan inipun ternyata tidak memberikan jalan keluar yang proporsional bagi buruh yang dipecat.

Dr. Andang L. Binawan juga memberikan tanggapan yang tidak jauh berbeda. Menurut beliau, negara dalam hal ini (sehubungan dengan aturan pasal 158) telah menarik diri dan tidak cukup aktif bertindak, sehingga dapat mengakibatkan pengusaha dapat bertindak sewenang-wenang, misalnya dalam membuat dan mengusahakan dua saksi.

Yang menarik perhatian penulis adalah bahwa menurut pendapat para ahli tersebut, tetap saja tidak ditemukan adanya pembedaan yang jelas antara perbuatan buruh dalam kaitannya dengan (1) hubungan kerjanya dengan pengusaha, dan (2) tindak pidana itu sendiri. Dan lebih mengejutkan lagi, seorang ahli masalah etika di Indonesia sekalipun memiliki keraguan akan integritas pengemban hukum di Indonesia. Bukankah kekhawatiran akan kemungkinan pengusaha dapat membuat dan mengusahakan dua saksi tersebut, artinya bahwa hakim dan aparat hukum lainnya akan dapat dengan mudah ‘dimainkan’ atau ditipu oleh pengusaha? Hal ini akan penulis lebih lanjut lagi, namun kita dengar dulu putusan MK berkaitan dengan pasal 158 tersebut.

Putusan Mahkamah Konstitusi

MK memutuskan bahwa pasal 158 jo. 170 UU Ketenagakerjaan No. 13/2003 diskriminatif secara hukum, karena pasal-pasal tersebut membenarkan PHK yang masuk kualifikasi tindak pidana, tanpa penetapan lembaga penyelesaian perselisihan hubungan industrial. Ketentuan ini, ujar MK lebih lanjut, telah melanggar prinsip-prinsip pembuktian, terutama asas praduga tak bersalah dan kesamaan di depan hukum sebagaimana dijamin di dalam UUD 1945. Bersalah tidaknya seseorang harus diputuskan lewat pengadilan dengan hukum pembuktian yang sudah ditentukan oleh UU No. 8/1981 tentang hukum acara pidana. Ketentuan-ketentuan perundangan tersebut juga telah melegalisasi penindakan tindak pidana di luar pengadilan. Kemudian, apabila dibandingkan dengan kejadian yang diatur di dalam pasal 160 (tindak pidana bukan atas pengaduan pengusaha) ketentuan pasal 158 nyata-nyata diskriminatif, karena tidak adanya jaminan kesejahteraan untuk buruh sampai bulan ke enam.

Dalam kaitannya dengan ketentuan pasal 159, MK memutuskan bahwa telah terjadi pengalihan/pencampuradukkan antara wewenang peradilan pidana dan peradilan perdata. Ketentuan tersebut juga memberatkan buruh yang bersangkutan, sehubungan dengan beban pembuktian yang tidak adil. Buruh adalah pihak yang secara ekonomis lebih lemah, maka seharusnya buruh mendapat perlindungan hukum yang lebih dari pengusaha. Pendeknya, menurut MK, aturan pasal 159 tersebut tidak menyediakan jaminan pembelaan yang cukup untuk buruh.

Menurut hemat penulis, sehubungan dengan ketentuan pasal 158 ini MK telah mengambil argumen yang diajukan oleh pihak pemohon. Dan cukup beralasan, mengingat seperti penulis sudah paparkan di muka, pembelaan yang diajukan oleh pemerintah sangat-sangat normatif dan asumtif, sehingga tidak menyentuh pokok permasalahan. Meski begitu, bukan berarti penulis sependapat dengan apa yang telah diputuskan oleh MK tersebut. Di bawah ini akan penulis coba untuk mengurai permasalahan ini lebih lanjut lagi dulu, sebelum sampai pada alasan mengapa penulis tidak sependapat dengan MK.

Mengurai Kembali

Pertama-tama harus dipahami dulu bahwa pemutusan hubungan kerja adalah tindakan untuk mengakhiri hubungan kerja yang timbul akibat adanya perjanjian kerja. Ketentuan ini bisa ditemui dalam pasal 1 ayat 25 UU Ketenagakerjaan No. 13/2003. Sedang pengertian perjanjian kerja sendiri tercantum di dalam pasal 1 ayat 14, yaitu perjanjian antara pekerja/buruh dengan pengusaha atau pemberi kerja yang memuat syarat kerja, hak, dan kewajiban para pihak. Hak-hak dan kewajiban-kewajiban pokok pekerja maupun pemberi kerja tidak diatur secara normatif di dalam undang-undang ini. Hanya, apabila kita cermati pasal 1 ayat 3, akan ditemui bahwa pekerja adalah orang yang bekerja dengan menerima upah atau imbalan dalam bentuk lain. Sedang pemberi kerja, menurut pasal 1 ayat 4, adalah orang perseorangan, pengusaha, badan hukum, atau badan-badan lainnya yang mempekerjakan tenaga kerja dengan membayar upah atau imbalan dalam bentuk lain. Artinya, secara reflektif dari dua belah pihak, dapat diringkas bahwa hak dan kewajiban pokok pekerja dan pemberi kerja adalah menyangkut pelaksanaan kerja dan imbalan atas kerja tersebut. Hal ini juga ditegaskan dalam pengertian hubungan kerja menurut pasal 1 ayat 15, bahwa hubungan kerja adalah hubungan antara pengusaha dengan pekerja/buruh berdasarkan perjanjian kerja, yang mempunyai unsur pekerjaan, upah, dan perintah. Dari definisi tersebut jelaslah bahwa pelaksanaan kerja merupakan salah satu aspek mendasar dalam hubungan kerja. Bagaimana jika pelaksanaan kerja ini tidak lagi bisa berjalan sebagaimana mestinya, karena kesalahan berat yang dilakukan pekerja? Di titik inilah menurut penulis dasar pemikiran dari aturan mengenai pecat di tempat (pasal 158) dapat ditemukan .

Sehingga, alasan mengapa aturan ini memperlakukan pihak yang dipecat berbeda dengan buruh yang melakukan tindak pidana di luar hubungan kerja (pasal 160), dapat dilihat pada logika adanya hubungan kerja itu sendiri. Di satu sisi, pihak pemberi kerja berwenang untuk melakukan pecat di tempat (pasal 158), karena memang tidak ada alasan baginya untuk meneruskan hubungan kerja. Bukankah justru akan memberatkan pengusaha, apabila seorang buruh nyata-nyata telah melakukan kesalahan berat sehingga telah mengganggu berlangsungnya proses kerja, merugikan pemberi kerja, atau bahkan mengancam keselamatan pemberi kerja dan lingkungan kerja? Di sisi lain, untuk memecat buruh atas dasar tindak pidana di luar hubungan kerja (pasal 160), mau tidak mau pemberi kerja memang harus menunggu sampai ada kejelasan mengenai proses pidananya. Bukankah dasar pemutusan itu sendiri baru efektif saat ada putusan peradilan yang sah atas tindak pidana itu? Dalam hal ini, tentu asas praduga tak bersalah menjadi relevan untuk dibicarakan. Sebaliknya, dalam kaitannya dengan hubungan kerja, asas praduga tak bersalah menjadi tidak relevan, karena hubungan kerja memang merupakan hubungan antara pengusaha dengan pekerja/buruh. Wajar, jika ruang lingkupnya mesti dipahami ruang lingkup yang lahir akibat adanya perjanjian kerja (pasal 1 ayat 15). Artinya, kewenangan semacam ini mesti berlaku juga bagi pihak pekerja/buruh. Dalam kondisi khusus yang dapat disetarakan, pekerja/buruh juga semestinya berwenang untuk memutuskan hubungan kerja. Bagaimana jika pemutusan hubungan kerja tersebut ternyata tidak berdasar? Kita akan melangkah pada ketentuan mengenai kemungkinan pihak yang dipecat untuk membawa masalahnya ke lembaga penyelesaian perselisihan hubungan industrial (pasal 159).

Benarkah ketentuan pasal 159 akan mencampuradukkan kewenangan antara peradilan pidana dan peradilan perdata? Penulis sebelumnya telah menyinggung adanya dua hal yang bisa dikaji dari perbuatan buruh yang melakukan kesalahan berat (pasal 158 ayat 1): (1) perbuatan tersebut dalam kaitannya dengan hubungan kerja, dan (2) aspek pidana perbuatan tersebut. Dari dua hal ini, bagian mana yang menjadi obyek uji keadilan lembaga penyelesaian perselisihan hubungan industrial menurut pasal 159 tersebut? Tentu, hakim pada lembaga dimaksud bukanlah hakim pidana, sehingga dia memang tidak berwenang memutus tindak pidana tersebut. Namun, tidak berwenangkah dia memutus hal-hal yang berkaitan dengan hubungan kerja? Bukankah justru untuk permasalahan seperti itulah lembaga peradilan tersebut dibentuk? Lalu, dimanakah pencampuradukan yang dimaksudkan itu?

Memang mesti dipahami bahwa pada kondisi tertentu, apalagi dengan memperhatikan kenyataan yang ada di Indonesia, dapat saja hal tersebut memberatkan buruh. Proses peradilan bukanlah sesuatu yang murah. Ia akan menyita banyak waktu, biaya, dan tenaga. Namun, bukankah artinya permasalahannya adalah bagaimana buruh juga bisa memperjuangkan haknya tersebut di pengadilan? Yang semestinya jadi pertanyaan, bukan apakah aturan pasal 159 proporsional atau memberatkan, namun apakah pemerintah (dalam konteks kerjasama tripartit atau dalam memfasilitasi lembaga bipartit dan perjanjian kerja bersama) sudah cukup memberikan jaminan bagaimana buruh bisa menikmati haknya yang diatur di dalam pasal tersebut. Sudah terjangkaukah keadilan? Ini yang semestinya menjadi fokus, bukan lantas memangkas hak pemberi kerja. Bukankah untuk menyembuhkan gatal di jari tidak harus dengan memotong pergelangan tangan?

Lebih dari itu, penulis berpendapat bahwa hakim yang semestinya memegang peran penting dalam pelaksanaan aturan semacam ini. Bukankah hakim yang akan memutuskan apakah sebuah kesalahan bisa dianggap berat atau tidak? Hakimlah yang nantinya menerjemahkan bunyi aturan undang-undang ini pada kejadian nyata. Karena, hal seperti ini memang butuh penjelasan yang sifatnya konkret. Pertimbangan atas pecat di tempat seorang buruh yang baru sekali main judi di tempat kerja, misalnya, tentu berbeda dengan seorang buruh yang telah melakukannya berkali-kali sekalipun telah ditegur oleh pemberi kerjanya. Di samping itu, loyalitas, jangka waktu hubungan kerja, dan kondisi khusus pihak yang bersangkutan juga mesti turut ditimbang. Hakim juga mesti jeli mengamati kemungkinan adanya penyalahgunaan aturan tersebut oleh pengusaha. Bagaimanapun juga, ketentuan pasal 151 ayat 1 harus tetap jadi pegangan, yaitu bahwa pemecatan adalah ‘ultimum remidium’ atau alat terakhir untuk menyelesaikan masalah. Selama masih ada cara-cara lain untuk menyelesaikan masalah, sudah semestinya cara-cara tersebut yang diutamakan. Sehingga, patokan hakim adalah bahwa pekerja/buruh harus mendapat perlindungan.

Menurut hemat penulis, wajar saja apabila akhirnya pada revisi tetap saja masuk versi baru dari pasal 158 UU Ketenagakerjaan No. 13/2003 yang menurunkan derajat ‘pemutusan hubungan kerja’ menjadi ‘skorsing’. Pihak pemberi kerja tentu saja keberatan dengan putusan MK seperti tersebut di atas. Ada baiknya bila kalangan pembela pihak pemberi kerja ini juga mulai lebih aktif lagi melakukan argumen-argumen balik yang lebih jelas, supaya hal ini tidak dianggap sebagai ‘penggelapan hukum’. Mesti ditunjukkan juga bahwa ketentuan pasal 158 tersebut memang memiliki dasar alasan yang kuat sehubungan dengan proses pelaksanaan kerja. Bukankah ini persis seperti yang dituturkan oleh Prof. Aloysius Uwiyono sebagai sebuah hubungan hukum yang berdasarkan pada konsep ‘kemitraan’?

Sebelum penulis menyimpulkan tulisan ini, penulis akan mencoba mengajak pembaca untuk juga mengamati kondisi di negara-negara lain. Benarkah pecat di tempat adalah ‘anak haram’ di dalam hubungan ketenagakerjaan?

Sekilas Perbandingan

Negara penganut paham sosdem biasanya akan menempatkan hukum ketenagakerjaan pada ‘area abu-abu’. Hal ini dapat kita perhatikan pada hukum ketenagakerjaan di negara-negara Eropa Barat, seperti Belanda dan Jerman. Maksud penulis dengan area abu-abu adalah adanya kombinasi antara hukum publik dan privat dalam pengaturan masalah tersebut. Beda halnya dengan di negara-negara penganut paham liberal atau pasar bebas. Di Inggris, misalnya, perjanjian kerja hanya dilihat sebagai perjanjian murni.

Sehingga, tidaklah aneh apabila pemutusan hubungan kerja di negara-negara Eropa Barat biasanya juga akan melibatkan dua jalur tersebut. Menurut hemat penulis, Indonesia sedang mencoba mengambil model ala Eropa Barat ini. Pada kondisi biasa, pemutusan hubungan kerja harus melalui penetapan lembaga yang dibentuk oleh pemerintah sehubungan dengan perlindungan atas posisi rentan pekerja/buruh. Meski begitu, dalam hal kondisi yang luar biasa, pecat di tempat tetap saja bisa terjadi.

Dalam hukum Belanda aturan tentang ontslag op staande voet (pecat di tempat) diatur dalam pasal 7:677, 7:678, dan 7:679 BW (KUH Perdata Belanda). Artinya, dalam hal ini yang dilihat memang aspek perjanjian kerjanya. Di sana tercantum dringende redenen (alasan-alasan mendesak) yang dapat menjadi dasar untuk melakukan pemutusan hubungan kerja seketika. Pihak yang memecat harus memberitahukan alasannya ke pihak yang dipecat. Alasan tersebut mesti berhubungan dengan tindakan atau kondisi personal pihak yang dipecat. Doktrin ‘de druppel die de emmer doet overlopen’ (tetes air yang membuat ember luber) dianggap berlaku. Artinya, kesalahan sepele yang diawali kesalahan-kesalahan sebelumnya, dapat mempengaruhi tingkat keseriusan kesalahan yang dibuat. Apabila pihak yang dipecat keberatan, ia dapat mengajukan banding ke pengadilan. Hakim akan memutuskan ‘in concreto’ apakah pemecatan sah dengan memperhatikan alasan pemecatan. Bukan pihak yang dipecat yang harus datang dengan pembuktian bahwa alasan pemecatan tidak berdasar, namun pihak yang memecat yang harus membuktikan bahwa alasan tersebut memang berdasar. Sehingga jelas bahwa beban pembuktian ada pada pihak yang memecat. Juga tak kalah penting teguran yang diberikan pemberi kerja. Artinya, pekerja memang sudah berkali-kali berbuat hal tersebut, tanpa mengindahkan teguran pihak pemberi kerja. Apabila pemecatan tidak sah, selain hubungan kerja dianggap tidak pernah putus, maka pemberi kerja juga harus bersiap diri untuk memberikan ganti rugi yang nilainya tidak kecil.

Di dalam hukum Inggris, seperti telah disebutkan di atas, perjanjian kerja dilihat murni sebagai perjanjian biasa. Pada prinsipnya ke dua belah pihak dapat memutuskan hubungan kerja dengan alasan apapun, selama mereka memenuhi jangka waktu (termijn) pemutusan hubungan kerja. Apabila masa tunggu tersebut dilanggar, seperti pada kejadian pecat di tempat (summary termination atau instant dismissal), maka pemutusan tersebut masuk kategori pemecatan yang tidak diperbolehkan (wrongful dismissal) dan mengakibatkan wanprestasi, kecuali pihak yang memutuskan dapat menunjukkan pihak sebaliknya telah melakukan pelanggaran serius atas perjanjian kerja (repudiation). Pelanggaran serius tersebut, antara lain: pencurian atau penggelapan (McCrory v Magee, 1983), bekerja untuk perusahaan saingan (Golden Cross Hire Co Ltd v Lovell, 1979), berkelahi di tempat kerja (CA Parsons & Co Ltd v McLoughlin, 1978), mabuk di tempat kerja (Dairy Produce Packers Ltd v Beverstock, 1981).

Menurut sistem hukum Jerman, pemutusan hubungan kerja tanpa jangka waktu (außerordentliche atau fristlose Kündigung) dapat dilakukan, seperti diatur dalam § 626 BGB. Ke dua belah pihak dapat memutuskan hubungan kerja seketika, jika ada dasar alasan yang memberatkan (wichtiche Grund). Dasar alasan tersebut haruslah obyektif, dengan menimbang fakta dan keadaan tertentu, sehingga karenanya hubungan kerja tidak dapat terus dilangsungkan (Unzumutbarkeit). Fakta dan keadaan tersebut, berbeda dengan di Belanda, bisa juga didasarkan atas kondisi ekonomi perusahaan. Pada prakteknya pengadilan perburuhan Jerman (Bundesarbetsgericht) menerapkan prinsip ‘Versetzung geht vor Kündigung, Änderung geht vor Beeindigung’ (pemindahan lebih diutamakan dari pemutusan, perubahan lebih diutamakan dari penghentian). Artinya, sejalan dengan prinsip ‘ultimum remidium’, pemutusan hubungan kerja merupakan pilihan terakhir, ketika tidak ada cara lain lagi yang mungkin dipakai. Jangka waktu pemutusan hubungan kerja tersebut dua minggu. Pada prinsipnya, pihak yang memutuskan hubungan kerja tidak perlu memberitahukan alasan pemutusan ke pihak sebaliknya, kecuali pihak sebaliknya meminta alasan tersebut. Dalam hal diminta, pihak yang memutuskan wajib untuk segera memberikan alasan pemutusan. Lembaga bipartit berwenang dalam jangka waktu tiga hari untuk memberikan pendapatnya. Meski begitu, pendapat lembaga tersebut tidak bersifat memaksa. Pemberi kerja tetap saja dapat melakukan pemecatan, sekalipun tanpa ijin dari lembaga tersebut. Pihak yang dipecat dapat mengajukan banding ke pengadilan perburuhan dalam tempo tiga minggu. Banding tersebut dapat berupa pembatalan pemecatan atau permohonan memutuskan hubungan kerja dengan menuntut ganti rugi dari pihak pemecat. Pemecatan yang dibatalkan, biasanya pada kondisi tertentu (hubungan antara pemberi kerja dengan pekerja/buruh sudah tidak lagi harmonis) akan dialihkan oleh hakim menjadi pemecatan biasa dengan kewajiban pemecat untuk membayar ganti rugi pada pihak yang dipecat.

Kesimpulan

Dari uraian di atas, jelaslah bahwa bila berpegang pada putusan MK ‘ansicht’, maka memang ada usaha, meminjam istilah Direktur LBH Jakarta Uli Parulian Sihombing, untuk melakukan ‘penggelapan hukum’ dengan adanya revisi atas pasal 158 dengan mengajukan ‘skorsing’ sebagai ganti ‘pemutusan hubungan kerja’. Hal ini tentu saja berlaku, senyampang tidak ditemukan alasan mengapa usaha mempertahankan pasal 158 ini sangat kuat. Perlu dipahami bahwa kalangan pembela kepentingan buruh cukup kecewa dengan UU Ketenagakerjaan No. 13/2003 yang ‘ajaib’, karena tidak memiliki konsep yang jelas (tanpa naskah akademis). Kekecewaan inilah yang dalam pengamatan penulis mengakibatkan adanya dugaan ‘penggelapan hukum’ seperti itu. Meski begitu, putusan MK sendiri ternyata juga tidak dibangun atas dasar argumentasi yang kuat, seperti penulis bahas dalam tulisan ini.

Pertama, logika untuk membandingkan kejadian yang diatur dalam pasal 158 dengan kejadian yang diatur dalam pasal 160 tidaklah cukup berdasar. Ada perbedaan antara (1) perbuatan yang memberatkan dalam lingkup hubungan kerja, dan (2) perbuatan itu sebagai tindak pidana. Sehingga, pendapat tentang pencampuradukkan masalah pidana dan perdata juga dengan sendirinya terbantahkan. Yang ke dua, dalam kaca mata MK belum ada pemisahan antara (1) hak, dan (2) realisasi hak tersebut. Hak pihak yang dipecat untuk melakukan pembelaan seperti diatur dalam pasal 159 bukannya tidak proporsional. Masalah sebenarnya adalah bagaimana memberikan jaminan pada pekerja/buruh untuk menggunakan hak tersebut. Usaha untuk mengatur jaminan bagi pekerja/buruh memperjuangkan haknya di pengadilan ini yang menurut hemat penulis perlu dibicarakan lebih lanjut lagi, bukan dengan menganulir pasal 159.

Pada hakekatnya dibutuhkan pengertian ke dua belah pihak, yakni pihak pekerja/buruh dan pihak pengusaha untuk merumuskan undang-undang tenaga kerja. Masing-masing pihak tentu punya kepentingan yang barangkali akan berbenturan dengan kepentingan pihak yang lain. Di sinilah proses dialog sosial yang berkelanjutan akan sangat-sangat dibutuhkan. Dari proses dialog inilah, nantinya akan dapat ditemukan titik temu yang dapat mencerminkan konsep kemitraan yang dimaksudkan oleh Prof. Aloysius Uwiyono. Dari sekilas perbandingan hukum yang penulis paparkan juga terlihat bahwa ternyata pecat di tempat bukanlah anak haram dalam khazanah hukum ketenagakerjaan. Yang perlu digarisbawahi dalam hal ini sebenarnya adalah bagaimana hakim sebagai pengemban hukum yang sangat penting dalam memutuskan suatu kasus berdasar pada fakta dan keadaan terkait. Masihkah kita miliki kepercayaan pada proses pengembanan hukum ini?

*) Mahasiswa pascasarjana hukum perusahaan Universitas Utrecht, aktif di dalam Indonesian Law Society Utrecht.

Hak Pilih di Indonesia

Hak Pilih di Indonesia

Oleh Imam Nasima *)

Wacana mengenai calon presiden Pemilu 2009 sudah mulai mengemuka (Mega dan Gus Dur Sulit Menang dalam Pilpres 2009, detik.com, 21 September 2006). Pengamat politik Effendy Ghozali berpandangan, bahwa wacana ini berkaitan dengan turunnya kepercayaan publik pada kinerja pemerintah saat ini (detik.com, 21 September 2006). Menurut hemat penulis, munculnya wacana tersebut harus ditanggapi dengan serius. Bisa saja kinerja pemerintah saat ini memang dinilai buruk, namun, lepas dari hal tersebut, sangatlah penting untuk memulai pembicaraan mengenai hak pilih sejak dini. Sebagai sebuah hak dasar, seharusnya ada jaminan hukum yang memadai akan diakuinya dan digunakannya hak tersebut.

Untuk itu, ada baiknya menengok kembali perdebatan tentang hak pilih yang terjadi pada Pemilu 2004 yang lalu, khususnya perdebatan mengenai pencalonan Gus Dur sebagai presiden yang ditolak oleh KPU (Perkara No. 008/PUU-II/2004), serta diakuinya hak pilih warga negara yang dulunya (diduga) merupakan anggota PKI atau, baik langsung maupun tak langsung, terlibat G-30S/PKI. (Perkara No. 011-017/PUU-I/2003). Pertanyaan mendasarnya adalah: sudah adakah jaminan kebebasan memilih melalui Pemilu yang jujur, adil dan terbuka di Indonesia?

Putusan-putusan Mahkamah Konstitusi (MK) tersebut merupakan bahan kaji menarik untuk mengukur jaminan atas hak pilih di Indonesia. Pengakuan MK bahwa hak pilih merupakan hak konstitusional, paling tidak sudah merupakan langkah maju dalam kehidupan berdemokrasi di Indonesia. Kendati demikian, MK belum jelas menerangkan apa dan bagaimana hak pilih itu boleh dibatasi.

Apabila konstitusi bisa kita anggap sebagai sebuah kontrak sosial, maka keberadaan hak pilih juga mengandung aspek kewajiban yang melekat pada pembuat kebijakan. Sehingga, demi terwujudnya nilai-nilai keadilan, pembatasan hak tersebut oleh pembuat kebijakan harus memenuhi beberapa prasyarat tertentu (lihat juga opini Denny Indrayana, Menguji Kesehatan Capres, Kompas, 19 April 2004).

Untuk mempertajam tulisan pendek ini, penulis akan mengacu pada salah satu referensi yang juga digunakan oleh MK dalam mengambil keputusan, yaitu jaminan atas hak dasar pilih dalam lingkup pasal 25 International Covenant on Civil and Political Rights (ICCPR).

Putusan Perkara No. 011-017/PUU-I/2003 dan No.008/PUU-II/2004

Putusan perkara No. 011/PUU-I/2003 dan No. 017/PUU-II/2003 merupakan gabungan perkara dengan pokok perkara pasal 60 huruf g UU No. 12/2003 tentang Pemilu DPR, DPD dan DPRD. Inti masalahnya adalah adanya larangan untuk menjadi anggota dewan bagi mereka yang dulunya (diduga) anggota PKI atau, baik langsung maupun tak langsung, terlibat G-30S/PKI.

Dalam pertimbangan hukumnya, MK merujuk ke pasal 27 ayat 1, 28D ayat 1 dan 28I ayat 2 UUD 1945 mengenai larangan diskriminasi. MK juga menyebut pasal 1 ayat 3 UU No. 39/1999 tentang HAM. Pasal dimaksud tidak membenarkan adanya diskriminasi berdasar pada “perbedaan agama, suku, ras, etnik, kelompok, golongan status sosial, status ekonomi, jenis kelamin, bahasa, keyakinan politik”. Selanjutnya, MK menggunakan pasal 21 Universal Declaration of Human Rights (UDHR) dan pasal 25 ICCPR untuk menegaskan bahwa hak pilih merupakan hak asasi. Pembatasan, penyimpangan, peniadaan dan penghapusan hak tersebut merupakan bentuk pelanggaran hak asasi warga.

Meski begitu, bukan berarti hak asasi warga tidak dapat dibatasi, karenanya MK lalu merujuk ke pasal 28J ayat 2 UUD 1945. Pembatasan hak asasi berdasar pada ketentuan tersebut dapat dibenarkan sepanjang “…semata-mata untuk menjamin pengakuan serta penghormatan atas hak kebebasan orang lain dan untuk memenuhi tuntutan yang adil sesuai dengan pertimbangan moral, nilai-nilai agama, keamanan, dan ketertiban umum dalam suatu masyarakat demokratis.”

Pertanyaannya kemudian, apakah pembatasan menurut pasal 60 huruf g UU No. 12/2003 dapat dibenarkan? MK berpendapat bahwa pembatasan tersebut hanyalah berdasar pada pertimbangan politik belaka. Sedang pembatasan hak pilih (aktif dan pasif) dalam pemilu itu sendiri, lanjut MK, lazimnya hanya dapat dibatasi berdasarkan atas: (1) pertimbangan ketidakcakapan, dan (2) ketidakmungkinan menggunakan hak tersebut.

Lebih tegas lagi MK menggariskan bahwa “sebagai negara hukum, setiap pelarangan yang mempunyai kaitan langsung dengan hak dan kebebasan warga negara harus didasarkan atas putusan pengadilan yang mempunyai kekuatan hukum tetap.” Menurut MK tidak ada proses hukum yang berkaitan dengan pencabutan hak pilih yang bisa membenarkan pembatasan hak asasi sebagaimana dimaksud pasal 60 huruf g UU No. 12/2003.

Berdasar pada pertimbangan hukum di atas, MK kemudian memutuskan bahwa pasal 60 huruf g UU No. 12/2003 bertentangan dengan UUD 1945 dan menyatakan bahwa pasal tersebut tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat. Hanya hakim konstitusi Achmad Roestandi saja yang berpendapat bahwa pembatasan tersebut bersifat situasional dan mengembalikan (penilaian atas) permasalahan ini kepada pembuat kebijakan. Di samping itu, MK juga menyatakan permohonan dari beberapa pemohon tidak dapat diterima, karena tidak berkaitan langsung dengan ketentuan pasal 60 huruf g UU No. 12/2003. Para pemohon tersebut bukan bekas anggota PKI, tidak terlibat G-30S/PKI, tidak juga bekas anggota organisasi yang dilarang. Menurut MK mereka tidak memiliki kedudukan hukum (legal standing).

Permasalahan pembatasan hak pilih muncul lagi di hadapan MK satu tahun kemudian dalam perkara No. 008/PUU-II/2004. Kali ini menyangkut ketentuan pasal 6 huruf d UU No. 23/2003 tentang Pemilu Presiden dan Wakil Presiden. Peraturan dimaksud memuat ketentuan bahwa capres dan cawapres harus “mampu secara rohani dan jasmani untuk melaksanakan tugas dan kewajiban sebagai Presiden dan Wakil Presiden”. Di samping ketentuan tersebut, dimohonkan pula uji konstitusionalitas atas pasal 6 huruf s UU No. 23/2003 yang menutup jalan bekas anggota PKI atau mereka yang terlibat G-30S/PKI untuk menjadi presiden atau wakil presiden.

Permohonan diajukan oleh (kuasa hukum) Gus Dur dan Alwi Shihab. Mengingat kondisi kesehatan Gus Dur, maka dikhawatirkan pencalonan Gus Dur sebagai presiden oleh PKB akan dihambat oleh adanya prasyarat kesehatan. Sayangnya, fokus permohonan tersebut bukan pada kewenangan KPU yang akan menguji, namun masih terbatas pada esensi aturan itu sendiri.

Sebagaimana putusan perkara No. 011-017/PUU-I/2003, dalam pertimbangan hukumnya MK pertama-tama merujuk ke ketentuan-ketentuan mengenai larangan diskriminasi, sebelum kemudian menggunakan pasal 21 UDHR dan pasal 25 ICCPR. Namun, berbeda dengan putusan-putusan sebelumnya, MK berpendapat bahwa penggunaan pasal 25 ICCPR dalam hal ini tidaklah tepat.

Menurut pandangan MK, larangan pembatasan hak pilih menurut pasal 25 ICCPR hanyalah diskriminasi yang berdasar pada kriteria yang disebutkan di dalam pasal 2 ICCPR. Menurut MK, bentuk diskriminasi yang dilarang dalam lingkup pasal 25 ICCPR adalah diskriminasi yang didasarkan atas “agama, suku, ras, etnik, kelompok, golongan status sosial, status ekonomi, jenis kelamin, bahasa dan keyakinan politik serta pembedaan-pembedaan yang tak masuk akal.”

Selanjutnya, MK juga berpendapat bahwa ketentuan pasal 6 huruf d UU No. 23/2003 mengenai syarat kesehatan, justru merupakan pelaksanaan dari pasal 6 ayat 2 UUD 1945 yang mengamanatkan bahwa syarat-syarat untuk menjadi presiden dan wakil presiden diatur lebih lanjut dengan undang-undang. Syarat-syarat tersebut di antaranya, sebagaimana disebutkan di dalam pasal 6 ayat 1 UUD 1945, mencakup kemampuan secara jasmani dan rohani untuk melakukan tugas penyelenggaraan negara.

Terakhir, MK menguji permohonan pemohon yang merujuk pada ketentuan paragraf 4 Declaration on the Rights of Disabled Persons (DRDP), bahwa “Disabled persons have the same civil and political rights as other human beings; paragraph 7 of the Declaration on the Rights of Mentally Retarded Persons applies to any possible limitation or suppresion of those rights for mentally disabled persons.”

Paragraf 7 itu sendiri berbunyi sebagai berikut: “Whenever mentally retarded persons are unable, because of the severity of their handicap, to exercise all their rights in a meaningful way or it should become necessary to restrict or deny some or all of these rights, the procedure used for that restriction or denial of rights must contain proper legal safeguard against every form of abuse….” Dengan pertimbangan bahwa pada kondisi tertentu pembatasan diperbolehkan, maka MK berpendapat bahwa tidak saja tidak bertentangan dengan UUD 1945, namun syarat uji kesehatan juga sudah memenuhi norma-norma hukum internasional.

Atas dasar pertimbangan hukum di atas, MK menolak permohonan untuk menyatakan pasal 6 huruf d UU No. 23/2003 bertentangan dengan UUD 1945. Di samping itu, MK menyatakan permohonan pengujian pasal 6 huruf s UU No. 23/2003 tidak dapat diterima, karena tidak menyangkut kepentingan pemohon. Begitu juga permohonan Alwi Shihab sebagai perorangan tidak dapat diterima, karena dianggap tidak memiliki kedudukan hukum (legal standing).

Peran nilai-nilai universal dalam penegakan HAM di Indonesia

Sebelum secara khusus membicarakan penggunaan pasal 25 ICCPR oleh MK, ada baiknya mencermati pertanda positif dalam penegakan Hak Asasi Manusia (HAM) di Indonesia yang ditunjukkan oleh MK dalam putusan-putusan tersebut di atas. Untuk merumuskan hak-hak konstitusional warga, MK tak jarang menggunakan rujukan-rujukan ke khazanah hukum internasional. Hal ini tentu langkah yang bisa dibilang revolusioner. Bahkan, apabila kita perhatikan proses penerimaan ICCPR (28 oktober 2005) yang justru terjadi setelah lahirnya putusan-putusan MK (2003 dan 2004), akan nampak inisiatif MK untuk menjadi ‘lokomotif’ dalam penegakan HAM di Indonesia. Ketika UUD 1945 tidak mengatur masalah hak pilih, bukan berarti bahwa hak pilih bukanlah hak konstitusional yang diakui di Indonesia.

Nilai-nilai universal tersebut juga bisa kita jumpai dalam pertimbangan hukum MK, sebagaimana bisa dijumpai dalam perkara No. 008/PUU-II/2004. Di sana disebutkan bahwa syarat uji kesehatan, “juga tidak bertentangan dengan prinsip-prinsip hukum umum yang diakui oleh masyarakat Internasional.”

Masalahnya sekarang, apa yang menjadi dasar hukum MK untuk melakukan rujukan-rujukan seperti itu. Penjelasan pasal 51 ayat 1 UU No. 24/2003 tentang Mahkamah Konstitusi sendiri menyebutkan bahwa hak konstitusional adalah “hak-hak yang diatur dalam Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945.” Apa yang menjadi dasar kewenangan MK untuk menginterpretasikan hak-hak di luar UUD 1945 sebagai hak konstitusional?

Kalau kita telusuri lebih lanjut, dari dasar hukum tertinggi, pemberlakuan perjanjian internasional dapat ditemui di dalam pasal 11 UUD 1945. Presiden dengan persetujuan DPR berwenang untuk mengadakan perjanjian dengan negara lain. Kemudian, pasal 9 UU No. 24/2000 tentang Perjanjian Internasional mengatur lebih lanjut, bahwa perjanjian internasional disahkan dengan undang-undang atau keputusan presiden.

Setelah melalui proses penerimaan, ketentuan-ketentuan hukum internasional yang menyangkut HAM akan dianggap sebagai hukum nasional, sebagaimana diatur dalam pasal 7 ayat 2 UU No. 39/1999 tentang HAM. Meski begitu, status dari perjanjian internasional itu sendiri tidaklah jelas. Pengesahan perjanjian internasional memang berupa undang-undang (atau keppres). Namun, tidak ada kejelasan mengenai status perjanjian tersebut setelah disahkan. Apakah juga menjadi undang-undang (atau keppres)? Kalau memang begitu, apa MK juga berwenang menguji satu undang-undang ke undang-undang lainnya? Pasal 24C ayat 1 UUD 1945 sendiri menggariskan bahwa kewenangan MK hanya meliputi pengujian undang-undang terhadap Undang-Undang Dasar.

 

Kondisi tersebut tentu sangat ironis, mengingat ketentuan hukum internasional menjadi nampak lebih berarti bagi uji konstitusional di hadapan MK, justru ketika pengujian tersebut terjadi sebelum proses pengesahan. Bagaimanapun, ketika MK sebagai penafsir konstitusi beranggapan bahwa suatu hak diakui sebagai hak konstitusional, maka tafsir tersebut telah memiliki kekuatan hukum yang mengikat.

Selanjutnya, apabila ketentuan perjanjian internasional telah diterima sebagai hukum nasional (undang-undang), maka Mahkamah Agung (MA) sudah semestinya menerima adanya permohonan pengujian suatu produk kebijakan di bawah undang-undang terhadap ketentuan tersebut, berdasar pada pasal 24A ayat 1. Begitu juga dengan hakim-hakim nasional yang secara umum berwenang untuk menerapkan undang-undang. Sehingga, bukan tidak mungkin MA dan hakim-hakim nasional tersebut juga bisa melakukan ‘uji konstitusional’, karena hak-hak yang diatur dalam perjanjian internasional tersebut boleh jadi telah dinyatakan oleh MK sebagai ‘hak konstitusional’.

Dari sudut pandang ini, perlindungan hak-hak asasi warga ternyata tidak hanya dimungkinkan melalui proses permohonan melalui MK semata. Dalam sebuah kasus konkret, dapat saja hakim mengabulkan permohonan warga untuk menguji produk kebijakan pada jaminan hak-hak asasi yang diatur di dalam sebuah undang-undang perjanjian internasional yang oleh MK sudah dinyatakan sebagai jaminan ‘konstitusional’.

Hak pilih aktif dan pasif di Indonesia

Di dalam dua putusannya, MK berpendapat bahwa hak pilih merupakan hak konstitusional, sebagaimana tercantum dalam pasal 25 ICCPR. Dengan kata lain, MK menyatakan keberlakuan pasal 25 ICCPR tersebut dalam sistem hukum Indonesia, setara dengan aturan-aturan konstitusi. Kenyataan ini tentu merupakan angin segar bagi pegiat demokrasi dan HAM di Indonesia. Nilai-nilai universal demokrasi dan HAM, sebagaimana dibahas di paragraf di atas tadi, mulai diakui keberlakuannya di dalam sistem hukum Indonesia. Tetapi, benarkah pengakuan seperti ini sudah merupakan jaminan yang memadai? Untuk memastikannya, masih mesti kita lihat lagi bagaimana pembatasan hak dasar tersebut dimungkinkan terjadi. Sebelumnya, ada baiknya kita selami lebih dulu esensi hak pilih itu sendiri.

Dilihat dari pokok bahasan MK dalam dua putusannya, cakupan hak pilih meliputi hak pilih eksekutif (008/PUU-II/2004) dan hak pilih legislatif (011-017/PUU-I/2003). Sampai sejauh ini, bisa dikatakan tidak ada pembedaan antara penggunaan hak pilih pada Pemilu Presiden dan Wakil Presiden, dengan penggunaan hak pilih pada Pemilu DPR, DPD dan DPRD.

Hanya saja, kalau kita jeli mengamati, permohonan Alwi Shihab sebagai individu untuk menggunakan hak pilihnya pada putusan perkara No. 008/PUU-II/2004, dinyatakan tidak dapat diterima oleh MK. Alasan MK, Alwi Shihab tidak memiliki kepentingan untuk mengajukan permohonan. Sementara itu, permohonannya sebagai ketua umum PKB yang mencalonkan Gus Dur, dapat diterima oleh MK. Artinya, MK tidak melihat adanya hak pilih aktif yang dimiliki individu, terkait dengan penolakan KPU terhadap pencalonan Gus Dur. Sedang hak pilih aktif dan pasif dalam hal ini (melalui dukungan sebuah partai) adalah dua sisi dari satu mata uang yang sama.

Dari kealpaan di atas saja, maka makna pasal 25 ICCPR itu sendiri sudah mulai bergeser. Mengapa begitu? Karena, apabila kita baca baik-baik naskah pasal tersebut, sudah jelas bahwasanya jaminan atas hak pilih aktif dan pasif, ditujukan “untuk menjamin kebebasan menyatakan keinginan dari para pemilih”. Sehingga, makna hak pilih semestinya dipahami dari dua sisi, yaitu dari sisi aktifnya (memilih) dan sisi pasifnya (dipilih). Majelis hakim MK sendiri hanya baru melihatnya dari satu sisi saja. Akibatnya, jaminan hak pilih yang semestinya juga dipahami sebagai jaminan adanya kebebasan memilih dalam sebuah Pemilu yang jujur, adil dan terbuka, hanya dipahami di dalam konteks hak untuk dipilih. Pemahaman ini tentu membawa dampak pada pertimbangan MK ketika menguji absah tidaknya pembatasan hak tersebut nantinya.

Pembatasan hak pilih aktif dan pasif di Indonesia

Untuk menguji apakah pembatasan yang dilakukan pembuat kebijakan atas hak pilih warga negara, maka konsep anti diskriminasi menjadi penting untuk ditinjau. Sebagaimana telah penulis tuturkan di muka, rujukan pada hak pilih diawali dengan pembahasan aturan-aturan anti-diskriminasi yang tersurat di dalam UUD 1945. Menariknya, kuasa hukum dalam perkara No. 011-017/PUU-I/2003, juga menyitir pendapat dari seorang pakar HAM dari Amerika (Henry Steiner: 1988), bahwa pasal 25 ICCPR “tidak hanya mendeklarasikan sebuah hak asasi, tetapi melampaui hal tersebut dengan mengartikulasikan ideal politik yang mendasari hak asasi”.

Meski begitu, majelis hakim MK tampaknya tidak tertarik untuk meninjau permasalahan tersebut dari cita dasar untuk menciptakan sebuah sistem politik yang terbuka. Apa yang dilakukan MK adalah kembali ke penafsiran tekstual (literal), dengan membaca pasal 25 ICCPR kata perkata di dalam konteks konsep anti-diskriminasi. Akibatnya, pencalonan seorang presiden yang memiliki nilai politik, tidak akan berbeda dengan mekanisme lamaran kerja seorang direktur perusahaan. Di bawah ini akan penulis rumuskan dulu metode yang dipakai majelis hakim MK, dilihat dari putusan-putusan di atas.

Pertama, MK akan melihat alasan pembatasan atau pembedaan dalam kasus bersangkutan. Menurut MK, alasan-alasan yang mungkin tidak dibenarkan seperti dimaksud pasal 25 ICCPR, hanyalah alasan-alasan pembedaan sebagaimana dimaksud di dalam pasal 2 ICCPR yang lengkapnya berbunyi: “Setiap Negara Pihak pada Kovenan ini berjanji untuk menghormati dan menjamin hak-hak yang diakui dalam Kovenan ini bagi semua orang yang berada dalam wilayahnya dan tunduk pada wilayah hukumnya, tanpa perbedaan apapun seperti ras, warna kulit, jenis kelamin, bahasa, agama, politik atau pendapat lain, asal-usul kebangsaan atau sosial, kekayaan, kelahiran atau status sosial lainnya.”

Sehingga, alasan pembedaan yang menurut MK tidak terdapat dalam pasal 2 ICCPR, tidak bisa dijadikan dasar bagi warga negara untuk mempertahankan hak dasarnya yang bersumber dari pasal 25 ICCPR. Berdasar pada argumen tersebut, MK memutuskan bahwa dasar permohonan yang diajukan oleh kuasa hukum dalam kasus Gus Dur (008/PUU-II/2004) adalah tidak tepat. Sedang di sisi lain, permohonan dari kuasa hukum dalam kasus (mereka yang diduga) ex-anggota PKI (011-017/PUU-I/2003) yang mendasarkan permohonan pada pasal 25 ICCPR, dapat diterima oleh MK. Alasan MK ketika itu, telah terjadi pembatasan atau pembedaan atas dasar keyakinan politik. Sehingga, pembahasan dapat dilanjutkan ke tahap berikutnya.

Ke dua, apabila MK menerima bahwa permohonan berdasar pada pasal 25 ICCPR dapat diterima, sampailah kita pada tahap selanjutnya. Seperti apakah kriteria suatu pembatasan oleh pengambil kebijakan yang masih bisa dibenarkan? Sebenarnya, pasal 25 ICCPR sendiri sudah menggariskan sebuah formulasi kumulatif. Selain pembatasan dimaksud harus tidak bertentangan dengan konsep anti-diskriminasi sebagaimana diatur dalam pasal 2 ICCPR, pembatasan tersebut juga tidak boleh berupa “pembatasan yang tidak layak.”

Apa definisi layak atau tidak layak tersebut? Dalam hal ini, General Comment No. 25 (1996) yang dikeluarkan oleh Human Rights Committee (HRC) semestinya bisa digunakan untuk memberikan gambaran umum bagaimana pasal 25 ICCPR pada umumnya ditafsirkan.

Paragraf 15 dokumen tersebut mengatur tentang implementasi hak pilih pasif: “The effective implementation of the right and the opportunity to stand for elective office ensures that persons entitled to vote have a free choice of candidates. Any restrictions on the right to stand for election, such as minimum age, must be justifiable on objective and reasonable criteria. Persons who are otherwise eligible to stand for election should not be excluded by unreasonable or discriminatory requirements such as education, residence or descent, or by reason of political affiliation. No person should suffer discrimination or disadvantage of any kind because of that person’s candidacy. States parties should indicate and explain the legislative provisions which exclude any group or category of persons from elective office.”

Selanjutnya, paragraf 16 mengatur tentang prosedur pembatasannya: “Conditions relating to nomination dates, fees or deposits should be reasonable and not discriminatory. If there are reasonable grounds for regarding certain elective offices as incompatible with tenure of specific positions (e.g. the judiciary, high-ranking military office, public service), measures to avoid any conflicts of interest should not unduly limit the rights protected by paragraph (b). The grounds for the removal of elected office holders should be established by laws based on objective and reasonable criteria and incorporating fair procedures.”

Berdasar parameter tersebut, maka pembatasan hanya dibolehkan, sepanjang berdasar atas kriteria perundangan yang obyektif dan masuk akal, serta penetapannya mesti dilakukan melalui sebuah prosedur yang jujur dan adil.

Bagaimanapun juga, seperti sudah disebutkan di muka, MK kembali ke rambu-rambu pembatasan hak asasi yang termaktub di dalam pasal 28 J ayat 2 UUD 1945. Menurut MK, pembatasan yang dilakukan harus didasarkan pada “alasan-alasan yang kuat, masuk akal dan proporsional serta tidak berlebihan.”

Hampir semua hakim MK berpendapat bahwa pembatasan hak pilih bagi (mereka yang diduga) ex-anggota PKI atau terlibat G-30S hanya didasarkan pada pertimbangan politis semata. Hanya hakim konstitusi Achmad Roestandi saja yang berpendapat bahwa pembatasan tersebut bersifat situasional dan mengembalikan (penilaian atas) permasalahan ini kepada pembuat kebijakan. Setelah menyatakan bahwa pembatasan di atas hanya berdasar pada pertimbangan politis semata, majelis hakim MK kemudian mengujinya lagi dengan parameter pembahasan hak pilih yang lazim (layak). Apa definisi kelaziman tersebut menurut MK?

Lazimnya, ujar MK lebih lanjut, pembatasan hak pilih dalam pemilihan umum hanya bisa didasarkan pada: (1) pertimbangan ketidakcakapan, misalnya faktor usia dan keadaan sakit jiwa, dan (2) ketidakmungkinan, karena telah adanya putusan pengadilan yang berkekuatan hukum tetap untuk mencabut hak pilih pihak bersangkutan, pada umumnya bersifat individual dan tidak kolektif.

MK pada akhirnya berkesimpulan, bahwa pembatasan hak pilih (mereka yang diduga) ex-anggota PKI tersebut tidak memenuhi parameter lazim seperti dimaksud di atas, karena tidak membuka ruang bagi adanya suatu proses peradilan yang jujur dan adil terhadap mereka yang akhirnya dicabut hak pilihnya. Dalam putusannya, MK menyatakan bahwa pasal 60 huruf g UU No. 12/2003 tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat.

Metode MK ini sebenarnya, meski tanpa merujuk General Comment No. 25, sudah sejalan dengan penafsiran yang umum dipakai dalam memahami pasal 25 ICCPR. Hanya saja, ketika menguji permohonan Gus Dur dan Alwi Shihab (008/PUU-II/2004), MK tidak menggunakan parameter (standar uji) yang sama. Seperti sudah disebut juga di muka, MK menganggap bahwa permohonan pemohon berdasar pasal 25 ICCPR adalah tidak tepat. Benarkah begitu?

Hak pilih aktif dan pasif menurut pasal 25 ICCPR

Pertama-tama mesti dipahami, bahwa memang benar ada hubungan antara pasal 25 dan pasal 2 ICCPR seperti disebutkan oleh MK. Hubungan tersebut bisa ditemui pada anak kalimat pertama dari pasal 25 ICCPR. Meski begitu, pasal 2 ICCPR sendiri tidak mengenal daftar yang terbatas (limitatif) dalam memuat dasar-dasar pembedaan.

Penyebutan secara eksplisit dasar-dasar pembedaan tersebut di atas, tidak menunjukkan sebuah daftar limitatif dari pembedaan yang bisa dilarang, karena dalam pasal tersebut tercantum frase ‘tanpa perbedaan apapun’. Sementara itu, apa yang kemudian secara literal dicantumkan dalam pasal 2 ICCPR tersebut, hanyalah permisalan yang umum terjadi saja. Yang juga luput dari pengamatan MK, kalaupun MK tidak melihat adanya diskriminasi, adalah bahwa pasal 25 ICCPR sendiri juga secara gamblang telah menyebutkan, bahwa pembatasan hak pilih juga harus didasarkan pada alasan yang masuk akal (layak). Ini kalau kita mau meninjau pasal 25 ICCPR, hanya dari konteks interpretasi tekstualnya saja.

Sedang secara teoretis, implementasi dari pasal 25 ICCPR tidak hanya berhubungan dengan hak pilih individu semata, namun, seperti pendapat Henry Steiner yang dikutip oleh kuasa hukum dalam kasus (mereka yang diduga) mantan anggota PKI, merupakan artikulasi atau perwujudan dari ideal politik yang mendasari hak asasi tersebut. Artinya, dalam sebuah negara demokrasi di mana suara rakyat adalah sumber penentu kebijakan, maka tidak ada alasan untuk menutup sumber demokrasi itu sendiri. Bukankah pada prinsipnya setiap warga negara bebas menentukan sendiri pilihan politiknya?

Bagaimana jika mayoritas pemilih memilih untuk menutup suara sebagian yang lain? Di sinilah peran kriteria pembatas menjadi penting. Begitu pula maksud anak kalimat ke dua dari pasal 25 ICCPR tersebut: “(Setiap warga harus mempunyai hak dan kesempatan) tanpa pembatasan yang tidak layak.” Di titik inilah nantinya kekuasaan pembuat kebijakan akan berhadapan dengan kebijaksanaan hakim.

Dalam paragraf sebelumnya, penulis telah menyebut peran General Comment No. 25 (1996) untuk memaknai hak pilih sebagai satu nilai universal, di mana dapat ditemui rambu-rambu yang bisa dijadikan pedoman dalam memantau implementasi pasal 25 ICCPR. Dalam paragraf 15 dan 16 disebutkan bahwa implementasi pembatasan hak pilih pasif harus memberikan jaminan pada tetap adanya kebebasan pemilih untuk menggunakan hak pilih aktifnya. Pembatasan itu sendiri harus dapat dibenarkan berdasar pada alasan-alasan yang obyektif dan masuk akal. Juga, mesti ada dasar-dasar hukum dan prosedur yang adil dalam penetapannya.

Parameter di atas sudah diimplementasikan di banyak negara di dunia ini. Di Belanda, pada prinsipnya hanya dua dasar saja yang bisa dijadikan alas pembatasan hak pilih (pasal B5 Kieswet). Hak pilih hanya bisa dibatasi berdasar pada (1) ketidakcakapan, dan (2) ketidakmungkinan, karena telah adanya putusan pengadilan yang berkekuatan hukum tetap untuk mencabut hak pilih pihak bersangkutan. Penetapan ketidakcakapan juga harus melalui penetapan pengadilan yang berkekuatan hukum tetap, didasarkan pada kondisi pihak yang bersangkutan pada saat pencalonan. Pengaturan serupa juga dapat dijumpai di Belgia (pasal 6 dan pasal 7 Algemeen Kieswetboek). Pada dasarnya tidak ada perbedaan antara hak pilih aktif dan pasif di ke dua negara tersebut. Kendati demikian, untuk hak pilih pasif, selain tidak sedang dicabut hak pilihnya, masih ditambah beberapa persyaratan lain lagi, yaitu nasionalitas, batasan umur dan tempat tinggal.

Menurut sebuah penelitian yang dilakukan pada tahun 2000 di 63 negara demokratis di dunia, bisa dikatakan, hanya batasan umur 18 tahun dan pembatasan pada keterbatasan mental saja yang diterima secara umum (Blais, A., Massicotte, L.,Yoshinaka, A., Deciding who has the right to vote: a comparative analysis of election laws, Electoral studies, Volume: 20, Issue: 1 (March 2001), hal. 41-62). Selain itu, banyak juga dijumpai pembatasan hak pilih berdasar atas kewarganegaraan atau ketidakmungkinan karena pihak yang bersangkutan sedang menjalani masa hukuman. Dalam penelitian tersebut juga ditandaskan, semakin longgarnya ketentuan penggunaan hak pilih, menunjukkan semakin demokratisnya suatu negara.

Dari paparan di atas, bisa disimpulkan bahwa pembatasan atau pencabutan hak pilih semestinya hanya bisa dilakukan atas dasar yang obyektif dan masuk akal, lazimnya berupa ketidakcakapan (misalnya: batasan umur, kondisi kejiwaan) dan ketidakmungkinan (misalnya: narapidana). Pembatasan itu sendiri harus melalui suatu prosedur yang jujur dan adil, yaitu melalui mekanisme kontrol dan penyeimbang. Hanya dengan begitu, maka tindakan sewenang-wenang dari pihak yang berkuasa dapat diantisipasi.

Kewenangan KPU

Dalam dua perkara di atas tadi, sudah kita lihat bagaimana MK belum konsisten menggunakan parameter yang sebenarnya sudah benar, yaitu parameter yang dipakai dalam perkara ex-tapol, pada permohonan yang diajukan Gus Dur dan Alwi Shihab.

Kalau saja MK juga menggunakan parameter yang sama, maka ada dua hal yang semestinya bisa lebih diperjelas (1) apakah syarat “mampu secara jasmani dan rohani” itu obyektif dan masuk akal? dan (2) apakah penetapan pembatasan atau pencabutan telah melalui prosedur yang jujur dan adil?

Dalam menilai apakah syarat tersebut obyektif dan masuk akal, MK baru merujuk pada ketentuan-ketentuan perlindungan hak-hak asasi penyandang cacat yang diatur dalam DRDP, sebagaimana dimohonkan oleh pemohon. Menurut MK, DRDP sekalipun tidak menutup kemungkinan adanya pembatasan hak sipil dan politik dari penyandang cacat. Sehingga, apabila mendesak memang diperbolehkan adanya pembatasan.

Paragraf 7 DRDP menyebutkan, apabila penyandang cacat mental tidak lagi bisa melakukan jenis pekerjaan tertentu, maka pembatasan bisa dilakukan sepanjang perlu. Selanjutnya MK menyimpulkan, seorang kepala negara dan wakilnya memang sudah seharusnya “mampu secara jasmani dan rohani”. Dengan begitu, ketentuan tersebut tidak diskriminatif.

Tentu, masih terbuka pertanyaan, karena frase kalimat “mampu secara jasmani dan rohani” itu sendiri dapat ditafsirkan bermacam-macam. Sebagai penafsir konstitusi, MK hanya baru menyebut secara eksplisit pembatasan atas dasar keterbatasan sebagaimana disebutkan di dalam DRDP.

Pendapat MK tersebut secara umum bisa juga diartikan, bahwa penetapan pembatasan atau pencabutan hak pilih harus disertai dengan dasar alasan yang jelas. Nantinya, dasar alasan dari pihak yang berwenang mencabut hak pilih itulah yang menentukan, apakah pembatasan tersebut masuk dalam kriteria yang obyektif dan masuk akal. Di atas sudah dibicarakan bagaimana lazimnya kriteria tersebut diimplementasikan.

Kemudian, seperti sudah dibicarakan juga sebelumnya, suatu prosedur pencabutan adalah jujur dan adil, ketika ada sebuah mekanisme kontrol dan penyeimbang terhadap kewenangan pihak yang berwenang. Artinya, alasan pembatasan dari pihak yang berwenang yang menurutnya sendiri obyektif dan masuk akal, masih harus diuji oleh pihak ke tiga (pengadilan).

Berdasar pada pasal 22 E UUD 1945, KPU merupakan lembaga yang ditunjuk untuk menyelenggarakan Pemilu. Selanjutnya, menurut pasal 10 UU No. 23/2003, lembaga ini pulalah yang berwenang untuk menetapkan bisa tidaknya seseorang dicalonkan (menggunakan hak pilih pasifnya). Ketetapan tersebut bersifat final dan mengikat sebagaimana diatur di dalam pasal 30. Kriteria penetapan itu sendiri bisa juga dijumpai di dalam pasal 6 undang-undang yang sama. Situasi yang hampir serupa bisa juga dijumpai dalam lingkup pemilu legislatif. Kewenangan KPU diatur di dalam pasal 69 UU No. 12/2003, sedang kriterianya di dalam pasal 60.

Masalahnya, tidak ada alat hukum yang tersedia untuk membanding ketetapan KPU sehubungan dengan hal tersebut. Kenyataannya, badan peradilan sendiri justru telah menguatkan posisi absolut KPU. Proses peradilan administratif (PTUN) yang ditempuh pihak Gus Dur setelah penolakan KPU, berakhir dengan putusan bahwa perlawanan tidak dapat diterima (PTUN Tolak Perlawanan Gus Dur, Tempointeraktif, 18 agustus 2004).

Majelis hakim menilai bahwa ketetapan KPU tidak dapat diganggu gugat, bahkan menyetarakan ketetapan KPU tersebut dengan putusan PTUN. Ketua majelis hakim Is Sudaryono seusai sidang mengatakan: “Dalam hal ini KPU itu seperti wasit dalam lomba, dia lah yang memutuskannya.” (Tempointeraktif, 18 agustus 2004).

Kalau KPU itu wasitnya, siapa yang berlomba? Apakah artinya kandidat yang satu menyatakan kandidat yang lain tidak memenuhi syarat pencalonan? Di sinilah masalah sebenarnya terpendam. Mekanisme pembatasan oleh KPU ternyata tidak menyediakan ruang bagi prosedur yang jujur dan adil. Mekanisme tersebut jelas bertentangan dengan prinsip kontrol dan penyeimbang yang merupakan sendi dari sebuah negara hukum.

Sudah adakah?

Pada dasarnya MK telah menyatakan bahwa hak pilih adalah hak konstitusional berdasar pada pasal 25 ICCPR. Pernyataan ini, di satu sisi, tentu membawa angin segar bagi para pegiat demokrasi dan HAM di Indonesia. Paling tidak, ketika pengaturan di dalam UUD 1945 itu sendiri kurang atau tidak jelas, MK akan mengabulkan rujukan permohonan pada konvensi-konvensi internasional yang memuat nilai-nilai universal untuk merumuskan suatu hak konstitusional.

Sedang di sisi lain, MK tampak masih ragu untuk menguji pembatasan hak asasi yang ditetapkan oleh pengambil kebijakan. Tentu, harus kita syukuri bersama usaha MK untuk memformulasikan prasyarat pembatasan yang layak, sebagaimana bisa kita temui pada kasus ex-tapol. Namun, patut kita sayangkan pula, belum adanya konsistensi dari pendapat MK itu sendiri. Dalam kasus Gus Dur, ternyata tidak kita temui metode atau formulasi yang sama. Alasan MK adalah karena pasal 25 ICCPR dalam kasus tersebut tidaklah relevan. Benarkah begitu? Dalam tulisan pendek ini telah penulis tuturkan bagaimana semestinya pasal 25 ICCPR dibaca, serta keganjilan-keganjilan apa yang terkandung dalam argumentasi MK.

Selanjutnya, dalam kasus Gus Dur bergulir juga permohonan pengujian terhadap esensi pembatasan yang sama (pencabutan hak pilih ex-tapol dan, mereka yang baik langsung maupun tidak langsung, diduga terlibat G-30S), namun dalam lingkup pemilu eksekutif. Pada waktu itu, MK tidak menerima permohonan tersebut, karena tidak adanya kedudukan hukum (legal standing) para pemohon. Jadi, paling tidak MK bisa menghindar untuk mengulas hal tersebut lebih lanjut lagi.

Bagaimanapun juga, bila hak pilih yang bersumber dari pasal 25 ICCPR bisa ditafsirkan sebagai hak pilih eksekutif dan legislatif, maka semestinya pula tidak boleh ada hambatan serupa yang tetap berlaku. Kecuali, ketika KPU dianggap memiliki kebebasan sebegitu luas untuk menafsirkan bunyi pasal 6 ayat 1 UUD 1945 (mampu secara jasmani dan rohani), sebagaimana sikap MK untuk tidak membahas kewenangan KPU lebih lanjut lagi dalam kaitannya dengan pasal 6 huruf d UU No.23/2003 (syarat kesehatan calon presiden dan wakil presiden).

Proses penetapan syarat-syarat calon presiden itu sendiri telah menebar aroma politik yang sangat kentara (lihat juga opini Denny Indrayana, Menguji Kesehatan Capres, Kompas, 19 April 2004). Masing-masing politisi berusaha untuk saling jegal dengan pertimbangan pragmatis mereka masing-masing. Sehingga, apabila kemudian posisi KPU untuk menguji syarat pencalonan presiden mengundang permasalahan yuridis, sebenarnya bukan merupakan hal yang aneh.

Sementara pemikiran untuk menyerahkan apa dan bagaimana hak pilih pasif bisa dibatasi, pada kehendak rakyat melalui pemilu, bahkan sebenarnya sudah bisa kita temui dalam pokok pikiran founding father negeri ini 61 tahun yang lalu (!). Dalam pembahasan mengenai ketentuan pasal 6 UUD 1945, Prof. Soepomo dengan tegas menyatakan ketidaksetujuannya pada prasyarat-prasyarat yang diajukan untuk menjadi presiden. Ketika itu beliau katakan: “Sudah tentu dalam pemilihan itu kita harus percaya kepada kebijaksanaan rakyat, janganlah kita curiga sekali terhadap kepada badan kita sendiri, haruslah ada kepercayaan kepada diri kita sendiri.” (Risalah Sidang BPUPKI – PPKI, Tim Penyunting: Saafroedin Bahar, e.a., Sekretariat Negara RI, 1992, hal. 274).

Kemudian, posisi KPU yang tak terbantahkan, jelas telah membuka terjadinya tindak sewenang-wenang, karena nihilnya mekanisme kontrol yang sehat. Pada akhirnya, posisi warga negara pulalah yang menjadi semakin lemah. Apa yang bisa kita rasakan sebagai hasil, adalah tidak memadainya jaminan untuk kebebasan hak pilih yang dimiliki warga negara.

Sebagai akibat kasus ditolaknya Gus Dur oleh KPU, cukup banyak simpatisan PKB yang akhirnya menjadi golput. Lepas dari besar kecilnya persentase mereka yang golput, telah ada proses politik yang tidak sehat. Proses politik bergulir, tidak melalui satu mekanisme yang terbuka (i.e. pemilu), namun bergeser pada proses lobby tertutup pada simpul-simpul di mana kekuasaan terpendam. Jaminan atas hak pilih jelas menjadi tidak memadai, baik hak untuk dipilih, maupun hak untuk memilih.

Pertanyaannya sekarang, adakah anggota dewan yang akan menyuarakan perbaikan UU Pemilu dalam menyongsong Pemilu 2009 nanti, sehubungan dengan masih rentannya jaminan untuk kebebasan memilih ini? Atau justru partai-partai politik yang diwakilinya sudah puas dengan mekanisme lobby tertutup yang sudah ada, untuk kemudian saling jegal (lagi) melalui KPU?

*) Mahasiswa pascasarjana hukum perusahaan Universitas Utrecht, peneliti magang di Van Vollenhoven Institute Leiden, aktif di dalam Indonesian Law Society Utrecht.