Recht in beweging
Het begrip ‘recht’ is geen eenvoudig begrip. Dit blijkt onder andere uit de hedendaagse discussie tussen de voorstander van het ‘modernisme’ (pragmatisten) en de voorstander van het ‘traditionalisme’ (traditionalisten). De discussie tussen deze visies zijn onder andere te vinden in het debat over de juridische beroepsethiek tussen Kronmans traditioneel concept van ‘lawyer-statesman’ en Posners modern concept van ‘social engineer’ (Hol en Loth: 2001/1).
Waar het artikel van Hol en Loth om gaat, is eigenlijk het ideale juridische beroep. Niettemin is de definitie van het recht ook in dat artikel besproken. Het lijkt me interessant om dit laatstgenoemde onderwerp verder te bespreken. Wat is eigenlijk het recht? Is dat wat de rechter als de ideale staatsman spreekt? Is dat een soort autonome discipline? Of gaat dat om het juiste ‘doen’ van het recht?
Interessant is dat de conceptie van een aristotelische phronimos (verstandige mens) centraal staat in de discussie, met verschillende nuanceringen natuurlijk. Kronman legt de nadruk op het inzicht over burgerdeugend of staatsmanschap. De kritiek van Posner is vervolgens gebaseerd op de gedachte dat het juridische beroep niet afhankelijk van een politiek of ideologisch instrument. Het recht is volgens hem een autonome discipline die puur op de rationaliteit wordt gebaseerd. Hij vergeet echter dat Aristoteles juist een filosoof is die een rationele uitleg voor het begrip ‘rechtvaardigheid’ in de klassieke tijd heeft gegeven, zoals we kunnen zien in het Aristotelische concept van de zogenaamde ‘specifieke rechtvaardigheid’ (Ethica; Ned. Vert. door Pannier en Vehaeghe: 1999, 1130 b). En tenslotte is de conceptie van een bemiddelaar van Hol en Loth ook terug te vinden in een aristotelische dikastês, iemand die in tweeën verdeelt (Ethica, 1132 a 30). Aan een dikastês is de herstellende (corrigerende) functie van het recht volgens Aristoteles toevertrouwd. In deze bijdrage zal ik dus de rechtvaardigheid vooral van Aristoteles’ perspectief bespreken.
Allereerst zal ik beginnen met het meningsverschil tussen pragmatisten en traditionalisten. Daarna laat ik zien hoe sommige sociologen het begrip ‘modernisering’ definiëren. Verder keer ik terug naar de essentie van het recht en geef aan dat de essentie (niet de vormen) van het recht, sinds Aristoteles tot nu toe, niet veranderd is. Recht beweegt van één tijd naar een andere tijd, van één maatschappij naar een andere maatschappij.
Het recht: dogma vs. techniek
Het onderscheid tussen ‘lawyer-statesman’ en ‘social engineer’ is gebaseerd op reacties op de verandering van de rechtscultuur: van het klassieke recht naar het moderne recht. Het kenmerk van de klassieke rechtscultuur is dat de wet die door de staat vastgesteld is, centraal staat. Het recht vloeit in deze cultuur voort uit bepaalde onveranderlijke waarden die in de wet staan. Volgens het moderne recht is deze conceptie van het recht echter ‘verouderd’. Deze conceptie past niet meer binnen de ‘moderne’ samenleving. In een moderne samenleving kan iedere burger participeren aan de vorming van de geldende maatschappelijke waarden. In de cultuur van het moderne recht is de maatschappelijke binding van het recht bereikt door onderhandeling en samenspraak. Er is sprake van vermaatschappelijking van het recht. ‘Het recht overstijgt de maatschappij niet, maar maakt er deel vanuit’ (Hol en Loth: 2001/1, 23).
Als reactie op de ‘vermaatschappelijking van het recht’ willen traditionalisten terugkeren naar de traditionele rechtsdogma’s, terwijl volgens pragmatisten is dit het juiste moment om de ‘verouderde’ waarden van het recht met een nieuw (rationeel) betekenissysteem van het recht te vervangen. Dat nieuwe betekenissysteem zal niet meer gebaseerd worden op politiek en ideologie als achtergrond van het recht, maar louter op een doelgerichte, instrumentele rationaliteit (Hol en Loth: 2001/1, 17). Het recht zal volgens deze visie ‘een autonome discipline zijn, waarvan de beoefenaren onafhankelijk moeten zijn van zowel overheidsregulering als marktwerking’ (Hol en Loth: 2001/1, 15). De beoordeling van goed en slecht zal louter gebaseerd zijn op de zogenaamde technisch juridische vaardigheden.
De bovengenoemde reactie is eigenlijk een kritiek op de stelling van traditionalisten dat ‘de rechter bij uitstek bepalend is voor het beeld van de jurist’. Daarmee bedoelt hij op de onafhankelijke en onpartijdige positie van de rechter: ‘een aristotelische phronimos, die zich in het standpunt van de beide partijen inleven, zonder het perspectief van de rechtsorde uit het oog te verliezen’ (Hol en Loth: 2001/1, 13). Deze stelling was op zijn beurt een reactie op de commercialisering van het juridische beroep, namelijk door de advocaten, in die zin dat individuele belangenbehartiging en commercieel gewin prevaleren boven hun publieke verantwoordelijkheid. Volgens pragmatisten gaat de stelling van traditionalisten echter tegen de vermaatschappelijking van het recht, aangezien de rechter nog steeds beschouwd is als sacraal en elitair.
Hol en Loth vinden in hun artikel dat een ander alternatief mogelijk is. Dit alternatief is de conceptie tussen ‘het morele overschot van Kronmans opvatting en het morele tekort van Posners benadering’. Zij reflecteren trouwens een geval in Nederland waarin een advocaat niet bij de rechtbank kwam opdagen, om een technisch juridische reden (zijn afwezigheid kan leiden tot de nietigheid van het proces), waardoor zijn cliënt begunstigd kon worden. In hun artikel maken ze verder duidelijk dat het formele rechtsproces zonder meer van belang is. De bedoeling van het recht is juist om een middel te bieden voor de oplossing van conflicten. Dit betekent echter niet dat het juridische oordeel louter beoogd wordt om de conflicten te beslechten. ‘Recht verdeelt niet alleen, het maakt ook dat mensen elkaar zien als deelgenoten in de maatschappij’(Hol en Loth: 2001/1, 30). De conceptie van Hol en Loth stelt, kort gezegd, dat een jurist een ‘iudex mediator’ of een bemiddelaar is tussen partijen, tussen de partijen en de gemeenschap, en tussen de diverse belangen in de maatschappij.
Zijn de bovengenoemde concepties oud, nieuw, nieuwer? Het ligt er nog aan hoe we dat gaan bekijken. In feite is het begrip ‘nieuw’ betrekkelijk. Het hangt af van de gebruikte perspectief, namelijk een hedendaagse nieuwe blik tegen een oudere blik. Mij dunkt daarom dat het eerlijker zou zijn geweest om de discussie te verwoorden in de termen ‘dogma’ tegen ‘techniek’ of ‘onveranderde’ tegen ‘veranderde waarden’. Hieronder zal ik dit nog toelichten waarom ik zo vind.
Veranderingsproces
Taalkundig betekent het woord ‘modern’, uit het Franse begrip ‘moderne’, iets wat hedendaags is (van der Loo en van Reijen: 1997, 39-40). Dit begrip houdt ook in dat een bepaalde huidige figuur nieuwer is dan de oudere vergelijkbare figuur. Modernisering, als een handelende vorm van ‘modern’, betekent een vernieuwing of een proces naar een nieuwe gesteldheid. Het begrip ‘nieuw’ is echter relationeel. Iets wat we nu als nieuw beschouwen, blijven in de werkelijkheid niet altijd nieuw. Onze waarneming is onlosmakelijk verbonden met onze kennis van het product van onze historie, namelijk iets wat we als ‘oud’ beschouwen. In de toekomst zal dit ‘nieuwe’ element zonder meer verouderd worden, wanneer we een nieuwer element zullen hebben gevonden. Daarom leggen sociologen meestal de nadruk op het proces, in plaats van op een enkele ‘moderne’ vorm, om het fenomeen ‘modernisering’ te kunnen verklaren. Dit veranderingsproces in de Westerse samenleving wordt gekenmerkt door de volgende aspecten: (1) differentiatie, (2) rationalisering, (3) individualisering, (4) domesticering (van der Loo en van Reijen: 1997, 41-47). Kortom, deze vier aspecten spelen een belangrijke rol bij het proces om het traditionele gezag en de klassieke kennissen die als statisch beschouwd zijn (dogma’s) te veranderen. In verband met het tweede aspect (rationalisering) is moderne maatschappij verondersteld als rationele maatschappij. Rationeel, in die zin dat alles voorspelbaar, berekenbaar en maakbaar is.
De culturele condities zijn zonder meer beïnvloed door de modernisering. Binnen de rechtscultuur is het idee van de traditionele rechtscultuur, dat sacraal, elitair en niet rationeel was, vervangen door het idee van het moderne recht dat juridische uitspraken consistent, betrouwbaar en berekenbaar wil maken (van der Loo en van Reijen: 1997, 75-76). Wat me in deze redenering opvalt, is dat de kritiek op het (corrupte) rechtproces is gebruikt door de aanhangers van het moderne recht om de waarden die uit het natuurrecht voortvloeien, aan de kaak te stellen. Als het aan de pragmatisten ligt, zullen bestaande dogma’s van het natuurrecht te vervangen zijn met de rationele normen en waarden die gebaseerd zijn op hun alledaagse (pragmatische) berekening.[1] De redenering is simpel: de alledaagse parameter is transparanter dan de goddelijke of metafysische normen en waarden. Bovendien zijn de redenen van de rechter voor de maatschappij kenbaar en zelfs voorspelbaar
Echter, is het niet zo dat de kritiek eigenlijk alleen relevant is met betrekking tot het ondoorzichtige rechtproces van de traditionele rechtscultuur? Het gaat toch niet om de aanvaardbaarheid van de uit het natuurrecht afkomstige (dogmatische) normen en waarden, die slechts tot bepaalde mate afmeetbaar en berekenbaar is? Om dit verder te verduidelijken, zal ik verder ingaan op de substanties van het recht.
Rechtvaardigheid
Het recht is niet los te zien van het idee van rechtvaardigheid. Juridische keuzen moeten zonder meer gebaseerd worden op dit idee. Het recht streeft naar rechtvaardigheid. Echter, dit idee brengt ook problemen met zich mee. Rechtvaardigheid is een abstract begrip. Er bestaat geen concrete vorm van rechtvaardigheid; het ligt aan onze veronderstelling en aan de omstandigheden waarin hij zich uiteindelijk bevindt. De vaststelling van een natuurkundig begrip ‘meter’ is zeker eenvoudiger, nu we het licht concreter kunnen waarnemen dan de begrippen ‘goed’ en ‘kwaad’.
Rechtvaardigheid is verder complex, omdat hij contextueel en relationeel is. We kunnen deze complexiteit zelfs al vinden in de volgende twee verschillende gradaties in de logica van het rechtssysteem: (1) de verhouding tussen objecten in de gedachten van de wetgever, op welke gronden bepaalde rechtsregels vastgesteld worden, en (2) de relatie tussen subjecten in een concreet geval als reflectie van wat de wetgever hadden gedacht. Een rechtsnorm heeft dus te maken met vier zelfstandige termen: twee subjecten en twee objecten. Rechtvaardigheid kan betrekking hebben op een veronderstelling, uitgaande dat er twee objecten in een veronderstelling tegen elkaar woorden afgewogen. Echter, een veronderstelling is anders dan een feit, waarin subjecten, die als objecten in de veronderstelling worden beschouwd, in een concreet geval bij elkaar betrokken zijn.
Wat niet te vermijden is, is het feit dat rechtvaardigheid subjectief is. Wat volgens de ene persoon rechtvaardig is, kan onrechtvaardig zijn volgens de andere persoon. Deze stelling is paradoxaal. Juist omdat rechtvaardigheid subjectief is, waardoor een onrechtvaardige situatie mogelijk is, kennen we het begrip ‘rechtvaardigheid’ die algemeen geldig kan zijn. Dit komt doordat een objectieve rechtvaardigheid de ideale middenpositie hoort te zijn, tussen twee of meer onrechtvaardige posities.
Klassiek perspectief
Men heeft eeuwenlang over rechtvaardigheid gediscussieerd. In de klassieke filosofie kunnen we het elitair idee van Plato (427 v. Chr.) aantreffen dat de vaststelling van de objectieve rechtvaardigheid aan de ‘wijze mannen’ toekent. Volgens Plato omvat rechtvaardigheid ‘het zijne doen’: ieder heeft van nature een eigen plaats en vervult een eigen taak in het maatschappelijk bestel (Ippel en Rijpkema: 2000). De platonische idee is echter kwestieus. Rechtvaardigheid volgens deze conceptie maakt in feite juist een ruimte voor de opkomst van een kwaadaardig regime of een onderdrukking. Dit komt doordat het gezag van de macht (met welk doel dan ook) de wet of het recht kan laten gelden op grond van wat hij zelf zijn ‘natuurlijke positie’ noemt. Bovendien is de opvatting van Plato over de ‘wijze mannen’ als uitverkoren mensen zeker niet in overeenstemming met het idee dat alle mensen gelijk zijn.
Daardoor heeft Aristoteles (384 v. Chr.) het bovengenoemde concept bekritiseerd. Aristoteles erkent wel dat ‘het zijne doen’ inderdaad één van de elementen van rechtvaardigheid is, maar hij beweert dat dit niet alles is wat rechtvaardigheid behelst. Ook beweert Aristoteles, dat de erkenning van een persoon als behouder van een natuurlijke goede positie, al is hij weliswaar in werkelijkheid ook goed, toch een onrechtvaardig gedrag impliceert. Aristoteles beredeneert dat die persoon zichzelf in een dergelijk geval ‘te veel toebedeelt van wat zonder meer goed is en te weinig van wat zonder meer slecht is’ (Ethica, 1134 a 30). Daarom zou de betreffende rechtvaardige persoon toch onrechtvaardig handelt. Op grond hiervan verdedigt hij de heerschappij van de wet. Wat is dan rechtvaardigheid volgens Aristoteles zelf?
Algemeen en specifiek; distributief en correctief
Allereerst maakt Aristoteles onderscheid tussen de (1) algemene en (2) specifieke rechtvaardigheid. De algemene of integrale rechtvaardigheid is ‘alles wat een voortreffelijk mens aangaat’, terwijl bij de specifieke rechtvaardigheid gaat het om ‘aanzien, materieel bezit of persoonlijke veiligheid … haar motief is het genot dat voorkomt uit het maken van winst.’ (Ethica, 1130 b 5). Aristoteles gaat uit van wettelijke rechtvaardigheid als algemene rechtvaardigheid, namelijk de deugdelijke in haar geheel, iets wat door de samenleving goedgekeurd is. Eén die objectief is, dat komt uit het natuurrecht en de conventies (Ethica, 1134 b 20).[2] Hierover is helaas in Ethica niet veel gesproken. Aristoteles schrijft: ‘Wat wij echter willen onderzoeken is de rechtvaardigheid die deel uitmaakt van voortreffelijkheid; zo een is er namelijk volgens ons.’ (Ethica, 1130 a 15). Bij de specifieke rechtvaardigheid probeert Aristoteles de subjectieve rechtvaardigheid verder te verklaren, iets wat wij zelf goed vinden om de winst te behalen. Een handeling op grond hiervan kan volgens Aristoteles objectief beoordeeld worden, zonder invloed van de algemene rechtvaardigheid of een bepaalde morele matstaaf. Hij zegt: ‘…als iemand onrechtmatig winst maakt kan men dat aan geen andere slechte eigenschap wijten dan aan onrechtvaardigheid.’ (Ethica, 1130 a 30).
De specifieke rechtvaardigheid bestaat uit: (2a) de distributieve rechtvaardigheid en (2b) het correctieve recht (Ethica, 1130 b 30, 1131 a 1). De distributieve rechtvaardigheid omvat de bovengenoemde platonische conceptie: ‘het zijne doen’ of evenredigheid. Dit heeft betrekking op ‘het recht dat zich manifesteert bij de verdeling van gemeenschappelijke goederen’ (Ethica, 1131 b 25). Volgens Aristoteles gaat het echter een veronderstelling met vier termen: ‘twee personen voor wie het rechtvaardig is, en twee dingen – twee delen – waarin het zich manifesteert’ (Ethica 1131 a 20). In werkelijkheid kan er echter ‘onmogelijk één enkele term bestaan voor een persoon en een object’ (Ethica, 1131 b 15). Deze oorspronkelijke rechtvaardige positie is dus niet gedurig. Daarom kan dit leiden tot onrechtvaardigheid. In geval van onrechtvaardigheid moet volgens Aristoteles gekeken worden naar de evenredige positie om af te meten wie meer dan minder neemt dan wat zij/hij toebehoort. Dit noemt Aristoteles een geometrische (meetkundige) methode.
De volgende vorm van rechtvaardigheid is het correctieve recht. In dit geval ligt de nadruk op de verhouding tussen objecten. In tegenstelling tot de distributieve rechtvaardigheid met haar ‘evenredigheidsprincipe’ geldt hier het zogenaamde ‘gelijkheidsprincipe’. Dit soort recht ‘manifesteert zich bij contacten en transacties’. De wet regelt ‘alleen het specifieke karakter van de toegebrachte schade’, zowel de materiële schade als de sociale gevolgen van de geleden schade (Ethica, 1132 a 5, 1132 b 28-32). Anders dan de gebruikte methode bij de distributieve rechtvaardigheid, is hier een aritmetische (rekenkundige) methode van belang. Het gaat dus om het midden van de verhoudingen tussen de objecten in het geding. Als de betrokken partijen hierover onenig zijn, dan stappen zij naar een rechter. Volgens Aristoteles is de rechter ‘de verpersoonlijking van het recht’ (Ethica, 1132 a 30). De rechter is iemand die in tweeën verdeelt, die het recht doet. ‘Men zoekt in een rechter iemand die in het midden staat; op sommige plaatsen noemt men hem trouwens bemiddelaars.’ (Ethica, 1132 a 30).
Kortom, het recht bestaat naar Aristoteles’ perspectief uit twee delen: (1) het algemene recht waarin het algemene deugdelijke in de wet geregeld is, en (2) het specifieke recht dat gericht is op de (2a) evenredige en/of (2b) gelijke verdeling van het genot. Hieruit blijk dat wat we later als het utilitaire idee van het recht kennen, haar grondslag terugvindt in de specifieke rechtvaardigheid, dat een deel uitmaakt van de algemene rechtvaardigheid die om de deugd of de maatschappelijke moraal gaat. Is deze klassieke conceptie nog steeds relevant?
Modern perspectief
Eén van de belangrijke stappen in de ‘moderne’ Westerse filosofie is de opkomst van het positivisme (rond 1820). Dit houdt kort gezegd in dat mensen slechts kunnen discussiëren over dingen die waarneembaar (empirisch) zijn. Volgens de wet van de drie stadia van een belangrijke positivist, Augusto Comte (1798), zijn er drie laagjes van begripsvorming: (1) de zoektocht op het ware (de eerste oorzaak), (2) het zoeken van de verklaring in natuur als abstracte of onwaarneembare krachten, en (3) het uitgaan van positieve of waarneembare verschijnselen (Hans Joachim Störig: 1962, 200-201). De positieve kennisvergaring is volgens Comte gericht op de derde fase, omdat men het antwoord op de vragen in de andere twee fases toch nooit zeker weet.
Het zogenaamde ‘rechtspositivisme’ heeft vervolgens het positivistische idee in het rechtssysteem geïntroduceerd. Positief in deze context is een filosofisch begrip, dat wil zeggen dat de samenstelling en vaststelling van de logica in het recht pas in kaart gebracht kan worden, indien we uitgaan van het voor ons allen duidelijk kenbare begrip. Volgens deze visie wordt rechtvaardigheid verankerd in bepaalde voorafgaande voorgestelde regels en voorschriften, zodat men weet wat voor het algemeen als rechtvaardig beschouwd is.
De vaststelling van een bepaald betekenissysteem heeft echter de steun van een macht nodig, die het recht ‘in actie’ kan zetten, met andere woorden die het recht kan handhaven. Het recht wordt dus gekoppeld aan de politiek.[3] De macht legitimeert het recht en het recht legitimeert de macht. De bedoeling van dit idee is dat er geen enkele machthebber kan optreden buiten de grenzen die al gesteld zijn in een bepaald betekenissysteem (de wet). Bovendien kan men ervan uitgaan dat wat in de wet geregeld is, rechtvaardig is, hoewel dit in de praktijk niet altijd zo hoeft te zijn.
Het doel van de vaststelling van een bepaalde objectieve maatstaf is dat de beoordeling van rechtvaardigheid niet meer ligt aan (de subjectiviteit van) de machthebber, die zich anders zou kunnen beroepen op het bestaan van het recht in de abstracte (subjectieve) zin, maar op de regels die al in de wet vastgesteld zijn. (De handhaving van) het recht is verzekerd door het idee van het positieve recht. De volgende vraag is: is het begrip wetmatig (wettig) identiek met het begrip rechtvaardig?
Rechtvaardigheid is in ieder geval de basis van de wet. Deze gedachte is zelfs erkend door een rechtspositivist zelf, namelijk Hart (1907). Als reactie op Austins theorie over het absolute rechtspositivisme, maakt Hart in The Concept in Law (1961) onderscheid tussen primaire en secundaire normen.[4] Wat Hart met de ‘primaire normen’ bedoelde, is in feite de waarden die uit het natuurrecht voortvloeien (the minimum content of natural law). Deze waarden moeten echter zo min mogelijk in de wet vastgesteld worden. Aan de ene kant moet de wetgever daar rekening mee houden om de inhoud van de wet te bepalen (als inspiratiebron; zie ook de verklaring daarvan in Hobbes: 1651). Aan de andere kant moet de rol van het natuurrecht zoveel mogelijk worden beperkt in het belang van de rechtszekerheid.
Wil men dit moderne perspectief vergelijken met de klassieke conceptie, zijn er in feite weinig substantiële verschillen op te merken. We gaan ook nog steeds uit van het tweeledige concept van het recht; één geheel vorm als een algemeen recht dat dogmatische waarden inhoudt en een deel daarvan dat verder uitgewerkt kan worden op basis van haar utilitaire principe. De vraag is alleen maar in hoeverre de subjectieve dogmatische waarden een rol spellen bij de geldende rechtsregels. In ieder geval speelt een dergelijke waarde toch een belangrijke rol in onze huidige verstaan over rechtvaardigheid, zoals wat we bijvoorbeeld van het recht onder het Nazi-regime hebben geleerd.
Een nieuw idee dat niet nieuw is
Eeuwenlang is het natuurrecht of de bron van de moraal, in die zin van een aangeleerde moraal (niet in de zin van een inhoudelijk karakter) van groot belang in de vaststelling van het recht. De rationalisering van het recht, die we van Aristoteles’ conceptie kunnen leren, gaat uitsluitend om een specifiek gebied van de menselijke handeling, dat wil zeggen een handeling die gebaseerd is op het genot of het motief tot het maken van de winst. Er bestaat echter een ander soort motief, op grond waarvan wij rechtvaardig handelen. Dit soort motief, dat ‘moraal’ wordt genoemd, is verankerd in wettelijk gebod en verbod. Zoals we hierboven ook kunnen zien, is de oorzaak of de bron van dat gebod en verbod door de invloed van de positivistische visie van secundair belang, als ze maar rechtsgeldig verklaard zijn.
Eén ding is echter zeker dat wij van de geschiedenis kunnen leren dat bepaalde dogmatische waarden, zoals dat gebod en verbod, onmisbaar zijn voor de samenleving. Wij leren echter ook dat dit idee een janus met zijn twee gezichten is, nu de machthebber door middel van dit soort dogmatische waarden zijn volk kan onderdrukken. Naar Aristoteles’ conceptie zou het ideaal zijn dat deze waarden uit die betreffende samenleving zelf voortvloeien.
Is de rationalisering van het recht (lees: loos van politieke en ideologische inhoud) een nieuw idee? Het gebruik van wiskundige (berekenbare) elementen is blijkbaar door Aristoteles al gehanteerd, namelijk de zogenaamde geometrische en aritmetische methodes. Uit zijn conceptie is het ook al duidelijk dat de distributieve rechtvaardigheid (geometrisch/evenredig) bij de publieke goederen toepasselijk is en dat het correctieve recht betrekking heeft op een bepaalde contractuele of relationele sfeer. Deze beide soorten rechtvaardigheid gaan echter uitsluitend om ‘aanzien, materieel bezit of persoonlijke veiligheid … haar motief is het genot dat voorkomt uit het maken van winst.’ (Ethica, 1130 b 5). Een utilitaire uitleg blijkt volgens aristotelische conceptie slechts een deel van rechtvaardigheid te kunnen verklaren, namelijk wanneer de rechtvaardigheid betrekking heeft op het bovengenoemde motief. Een benadering met het gelijkheidsprincipe is mogelijk bij wat Aristoteles het correctieve recht noemt.
Het recht is echter complexer dan wat de pragmatisten denken, die de nadruk louter willen leggen op de technisch juridische verhouding tussen de conflictpartijen en hun belangen. Op grond van Aristoteles’ conceptie (ongeveer 350 v. Chr.) is het weliswaar niet ondenkbaar dat de wiskundige methode ook bijdrage kan opleveren aan de verbetering van de distributieve rechtvaardigheid, namelijk wanneer men de verhouding van individuen in de maatschappij als het geheel kan verklaren. Dit is een soort geometrische methode, dat de vaststelling van een algemene standaard noodzakelijk is. Deze algemene standaard is echter niet los te maken van haar maatschappelijke achtergrond, in het bijzonder de ideologie, die in de bepaalde samenleving als het ware beschouwd en nageleefd is.
Het recht is dus niet los te zien van haar politieke en historische achtergrond. Mocht men de inhoud van het recht willen reduceren tot een bepaalde specifieke inhoud van het recht, dan kan men in feite uitsluitend de grondslag van de verdeling van deze specifieke inhoud (dus: niet het gemene recht of wat Hart met de ‘primaire normen’ zou bedoelen) vervangen met een nieuwe grondslag. Dat is de basis van de distributieve rechtvaardigheid, namelijk ‘naar verdienste’ (Ethica, 1131 a 25). De standaard van dit soort rechtvaardigheid is variërend: ‘…democraten stellen verdienste gelijk aan de status van een vrije man, aanhangers van oligarchie stellen haar gelijk aan rijkdom en soms aan goede afkomst, en voorstander van aristocratie aan persoonlijke voortreffelijkheid ’ (Ethica 1131 a 25). In dit opzicht is de rol van de staat (of welke politieke eenheid dan ook) en de grondslagen daarvan bij de rechtsbeoefening overduidelijk.
De harde kern van de discussie over het recht tussen de traditionalisten en pragmatisten zal dus uiteindelijk uitmonden aan het idee van de mechanisering of institutionalisering van het juridische systeem. Dit gaat eigenlijk om de politieke achtergrond achter het instrument ‘recht’. Iets wat men als algemeen wil vaststellen en iets wat men als standaard van de verdeling wil vestigen. Het recht zelf heeft nog altijd twee doelen op zich, namelijk (1) de maatschappelijke deugd en (2) het midden tussen onrechtvaardige posities in de relaties tussen burgers onderling (te veel of te weinig). De vorm van deze kern van het recht kan echter variërend zijn van één tijd naar andere tijd, van één samenleving naar een andere samenleving, maar de essentie van het recht blijft onveranderd, omdat het recht beweegt.
Tot slot
In deze paragraaf zal ik de vragen die in het begin van deze bijdrage zijn gesteld, beantwoorden aan de hand van mijn bevindingen.
Wat is eigenlijk het recht?
1. Is dat wat de rechter als de ideale staatsman spreekt?
Het antwoord is: niet helemaal juist. Minstens voor twee redenen. (1) Rechter is de verpersoonlijking van het recht, maar niet andersom. Het recht is niet uitsluitend wat de rechter in een concreet geval vindt als het recht. (2) Het recht heeft bovendien niet alleen maar betrekking op het gemene recht in haar geheel. Het recht kan ook betrekking hebben op de verhouding tussen twee bepaalde (particuliere) partijen.
2. Is dat een soort autonome discipline?
Het antwoord is: niet helemaal juist. Er zijn ook twee redenen aan te voeren. (1) Het recht vormt in principe het midden tussen twee onrechte kanten. Het recht is dus altijd afhankelijk van twee of meer onrechtvaardige posities. (2) Bij de distributieve rechtvaardigheid is de vaststelling van een algemeen geaccepteerde standaard is echter noodzakelijk. De oplossing van een conflict in een dergelijk geval is niet los te zien van het ideaal van de maatschappij. Dit geldt ook voor de vaststelling van een bepaalde morele standaard die geen betrekking heeft op ‘aanzien, materieel bezit of persoonlijke veiligheid ’, maar wel op ‘het genot dat voorkomt uit het maken van winst.’
3. Gaat dat om het juiste ‘doen’ van het recht?
Het antwoord is: niet helemaal juist. Deze visie is in ieder geval het meest in overeenstemming met de functie van het recht als het midden tussen twee of meer onrechtvaardige posities. Dit geeft echter niet aan wat de inhoud van het recht in het geheel zou moeten zijn. Deze conceptie lijkt mij slechts plausibel in de context van het recht als het tweede deel van het tweede laagje van rechtvaardigheid (correctieve recht).
[1] Vgl. Posners concept van ‘social engineer’ in Hol en Loth: 2001/1.
[2] Het aristotelische begrip van ‘natuurrecht’ is immers niet transcendentaal. Hij zegt: ‘Zeker, bij de goden komt allicht geen variatie voor; bij ons echter bestaat er weliswaar zoiets als een natuurlijk recht, maar zijn alle rechtsregels toch onderhevig aan verandering.’ (Ethica, 1134 b 25). Het is niet helemaal duidelijk wat hij daarmee bedoelt, maar het gaat waarschijnlijk om de waarden die door een bepaalde samenleving (lees: een groep mensen) als de beste worden beschouwd, zoals wat hij zegt: ‘Evenzo zijn ook de rechtsregels die niet berusten op de natuur maar zijn bepaald door de mens niet overal identiek, omdat ook de regeringsvormen dat niet zijn; er is overal evenwel maar één regeringsvorm die beantwoordt aan de natuur, namelijk de beste.’
[3] Dit is trouwens een eeuwenlang levend concept; zie ook Ethica, 1134 a 20 ev.
[4] Vergelijk het platonisch idee waarbij de machthebber centraal staat, en de reactie van Aristoteles daarop.
